“萨达姆案件”的讨论受到了刑委会委员的关注，引起了委员们极大兴趣。近期我们陆续受到了委员们发来的邮件，向我们提交了自己对该案件的看法。现将已收到来信整理在此栏目中，欢迎大家各抒己见，交流看法。

    “刑辩论坛”还将继续发表委员们的观点，欢迎大家积极投稿，我们的邮箱地址是: xingbian2008@yahoo.com.cn.  
   
嘉宾介绍：
尚伦生：甘肃东方人律师事务所律师，全国律协刑委会委员
张晓陵：江苏中山明镜律师事务所律师，全国律协刑委会委员
许小平：陕西许小平律师事务所律师，全国律协刑委会委员
莫少平：北京莫少平律师事务所律师，全国律协刑委会委员
张焕繁：江西天使律师事务所，全国律协刑委会委员
陆咏歌：金博大律师事务所,全国律协刑委会委员
毕文胜：北京市嘉维律师事务所,全国律协刑委会委员

刑辩网：您认为审判萨达姆的伊拉克特别法庭是否合法？

莫少平：我们认为，该法庭违背了刑事审判最基本的中立原则，是不合法的。建议在联合国的组织下，成立一个专门审判萨达姆的刑事法庭。理由如下：   

    第一、审判萨达姆的法庭成立的受美国影响。因为伊拉克特别法庭是在驻伊联盟临时管理当局扶持下成立的，而美国国务院、五角大楼和美国司法部则被认为是真正的幕后操纵者。不仅如此，美国还对组建该法庭的资金方面和法官的培训等给予了很大的支持和帮助。因此，尽管这个该法庭虽然具有形式上的属人和属地管辖权，但由于其成立的背景因素导致其合法性受到了包括萨达姆本人及其律师的质疑。   

    第二、法官的中立性和独立性难以保证。该法庭由50名调查人员、检察官、一个或多个审判庭的法官和上诉法庭法官组成，这些法庭组成人员为伊拉克国籍。而萨达姆在伊拉克长达35年的专制统治对于整个国家的国民都有深刻的影响力。因此法官及检察官不仅会由于自己的亲身经历而影响其判断的客观性和公正性，而且在伊拉克国内萨达姆的支持者们还威胁着他们的生命和财产安全。再加上美国和国际舆论的影响，法官等人员的中立性很难保证。此外，伊拉克国内百废待兴，司法秩序尚不健全，伊拉克法官根本不具备这方面的经验，国内法庭对萨达姆进行审判，不论对萨达姆还是对伊拉克人民来说都是不公平的。  

     第三、国际罪行由国内法院审判难以保证其公正性。该法庭旨在审判萨达姆等人从1968年7月17日至2003年5月1日30多年执政期间犯下的种族灭绝罪、危害人类罪、战争罪等罪行。由国内法庭对国际犯罪进行审判是否能正确评估其行为值得怀疑。
综上所述，我们认为无论被告人的身份、地位如何，涉嫌的罪轻重与否，要保证对犯罪嫌疑人的公正审判，包括审判程序和审判结果的公正性，并保障他作为犯罪嫌疑人应当享有的各项权利。

尚伦生：要想维护法律的尊严，保证萨达姆能够受到公正、合法的审判，应该在伊拉克建立了自己的民主政权后，由伊拉克新的政府机构依照伊拉克的法律，组建审判萨达姆的法庭。目前审判萨达姆的特别法庭，虽形式合法，但实质由美国幕后扶持和操纵。特别法庭的法官，曾专门接受英美提供的为期半年的特别培训。这种情况下产生的特别法庭及法官，是深受美国影响及控制的，由此进行的审判活动当然也就失去了法律应有的公正。

许小平：法庭成立不合法。

刑辩网：您对这个羁押期限是怎么一个看法？

尚伦生：一国的国内法中对于羁押期限一般都有规定。在国际法当中也确认被告人享有"没有不当拖延地受到审判"的权利。但由于萨达姆身份的特殊性，虽然自2003年12月就处于美军的监禁之下，但这种监禁又不同于刑事追诉中的法律羁押。因此，羁押期限不应成为辩护律师辩护的重点，最终也不可能在羁押问题上得到什么好的结果。

许小平：萨达姆自2003年12月开始就处于美军的监禁之下。根据国际法，面临刑事诉讼的被告应该尽快出庭受审。但是萨达姆一直到2004年7月才首次出现在伊拉克的特别法庭上。其时距离他被捕已经有7个月之久，这已经超过羁押期限。

刑辩网：萨达姆的辩护律师宣称，作为前国家元首，萨达姆享受"国家豁免权"。您认为他是否能享受“国家豁免权”？

张焕繁：我认为萨达姆不能享受、也不存在享受“国家豁免权”的问题。因为“国家豁免权”又称“主权豁免权”，是指国家对公务员在行使职务过程当中的侵权行为不负赔偿责任。其理论根据是“总统不能为非”，“主权高于一切”。而在“杜贾尔村大屠杀”案中，虽然萨达姆签署了对这143名杜贾尔村的村民处以死刑的文件，但萨达姆行使的是伊拉克当时的宪法赋予的权利，其行为是按照常规执行了他作为总统的使命，如雷美国总统布什在他担任得克萨斯洲洲长期间曾经签署了152个死刑令一样的性质。因此萨达姆并不是属于一种侵权的行为，不存在有任何的过错，所以不存在享受“国家豁免权”。

许小平：萨达姆可以享受国家豁免权。

莫少平：我们认为，萨达姆不应当享受国家豁免权。

    第一、传统国际法上国家元首和政府首脑有国家豁免权。在传统国际法上，按照国际惯例，国家元首和政府首脑由于行使的是国家职权，他们的身份特殊，其国家行为和个人行为在实践中一般难以区分，作为国家的代表，他们不仅享有外国司法管辖的豁免权，甚至在某些情况下不受本国法院的管辖。萨达姆及其律师在开庭时也认为萨达姆有国家豁免权。

    第二、国际法发展的趋势是犯有战争罪、反人道罪和种族灭绝罪的国家元首不享有国家豁免权。这些年来国际法有了很大的发展，希特勒在第二次世界大战中对犹太人的残酷暴行使法学界达成了一致，认为任何犯有战争罪、反人道罪和种族灭绝罪的人都应该追究其个人的刑事责任；而且只有通过追究个人的刑事责任，才能预防和制止国际法罪行的发生。

     在纽伦堡国际军事法庭和远东国际法庭上也都明确规定了国家元首和政府首脑不享有国家豁免权。《纽伦堡国际军事法庭宪章》第7条规定：“被告之官职地位，无论是国家之元首或政府各部之负责官员，均不得为免除责任或减轻刑罚之理由。”这明确消除了国家元首及政府首脑享有的不被刑事起诉的豁免特权。纽伦堡国际军事法庭之后设立的东京国际法庭也同样规定：“被告在任何时期所任之官职……均不足以免除其被控所犯罪行之责任…”（《远东国际法庭宪章》第6条）。这两个法庭的审判，对于国际刑法的发展意义重大，在国际关系和国际法的历史上，开创了对犯有战争罪及其他国际罪行的政治家和军事指挥官在内的人，追究其个人刑事责任的先例。

　 第三、国家元首和政府首脑不享有国家豁免权的原因。道理说起来其实很简单：因为无论哪一种国际法罪行，其政策的制定、操作以及执行都是由具体的个人（自然人）予以实施。所以，要打击国际犯罪，要惩治犯有国际罪行的人，就必须追究行为人的刑事责任。纽伦堡国际军事法庭明确认为，“对破坏国际法的个人是可以处罚的。因为违反国际法的罪行是个人做出来的，而不是抽象的集体（国家）做出来的；只有处罚犯有这些罪行的个人，才能使国际法的规定有效实施。”

    第四、《国际刑事法院规约》中“官方身份无关性"原则的确立。即一个人所犯的罪行不能因为其担任的官职而减轻处罚，哪怕是一国元首。此原则这就是国际法上的"纽伦堡七原则"中"从事构成违反国际法的犯罪行为的人承担个人责任，并因而应受惩罚；国内法不处罚违反国际法的罪行的事实，不能作为实施该行为的人免除国际法责任的理由；以国家元首或负有责任的政府官员身份行事，实施了违反国际法的犯罪行为的人，其官方地位不能作为免除国际法责任的理由。” 由于国际法的发展，不管是国际性质，还是国内性质，都已建立起追究个人刑事责任的机制，以便惩治那些犯有国际罪行的人。这些机制，无论是从国内法，还是从国际法的意义上讲，都是一样的。如果被国际刑事法庭定为有罪，硬是要辩解说在本国不是犯罪，这从法理上是讲不通的。  

    综上，我们认为，尽管作为在位的国家元首或政府首脑，传统国际法是承认他们的豁免权的，但从目前国际法的发展趋势看，犯了国际法上严重罪行的前国家元首，如米洛舍维奇、智利前总统皮诺切特是不再享有豁免权了。所以萨达姆的豁免也几乎是不可能的。

尚伦生：从国际刑法的角度看，《纽伦堡国际军事法庭实录》、《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》中都规定，"任何被告人的官职，不论是国家元首、政府首脑、或政府负责官员，不得免除该被告的刑事责任，也不得减轻刑罚。"因此，萨达姆不享有豁免权。从伊拉克国内法的角度看，萨达姆是前伊拉克国家元首。萨达姆下台并不是国内政府首脑的正常更换，而是在外国军事暴力下的政权更迭。因此，在这种情况下，萨达姆同样不可能享受"国家豁免权"。

刑辩网：从法理上来说，您认为萨达姆应该在哪里得到审判？

尚伦生：萨达姆最为严重的“罪行”之一是屠杀库尔德人。这项罪行与灭绝种族罪相当，根据联合国《国际刑事法院罗马规约》，此类罪行应由国际法院进行审理。另外，入侵科威特属典型的侵略罪，依上述规定，亦应由国际刑事法院管辖。因此，我认为，萨达姆不应在伊拉克接受审判，应在海牙国际法院接受审判。

许小平：审判地点不合法，应选择国际法庭。

莫少平：从学理上来说，成立一个专门审判萨达姆的国际刑事法庭是最合理和合法的。

    第一、审判萨达姆的最佳地点无论是伊拉克还是美国都不可行，而国际刑事法院现在也无权管辖。在伊拉克国内审判的不利条件以上已经分析过， 还有人认为可以交由美国审判，因为“9·11事件”以后，美国总统布什签署法令特别成立了专门的军事法庭来审判与恐怖行为有关系的犯罪嫌疑人，因此只要美国愿意，而且有证据证明萨达姆与恐怖行为有关联，就可以对萨达姆在美国进行审判。但是，美国在做出这一决定前，必须进行利弊权衡，充分考虑对其国家形象的影响。因为，这一军事法庭在程序上比较简单，尤其是其秘密审判和被告没有上诉权这两项规则深为世界各国所诟病，有违世界法治发展之潮流。 还有的观点认为，萨达姆将会立即被移交给国际刑事法庭进行审判。但是根据《国际刑事法院规约》，国际刑事法院所管辖的案件仅限于缔约国，而美国和伊拉克都不是该规约的缔约国，因此并不能对萨达姆进行管辖。当然，国际刑事法院也可依伊拉克所请，对其所提交的案件实行管辖，但按照规约，该法院无属时管辖权，仅对规约生效后即2002年7月以后实施的犯罪才有管辖权，因此对萨达姆长达35年的罪行无法应对。而且就美国对国际刑事法院的态度而言，它也不会容忍将此案递交国际刑事法院。

    第二、借鉴前南斯拉夫等专门刑事法庭的经验，成立一个专门审判萨达姆的国际刑事法庭。
从合理性角度来讲，成立新的国际刑事法庭审判萨达姆是最为可行的。国际刑法的弹性很大，只要各方同意，便可就审判萨达姆成立专门的国际刑事法庭，而且这种作法在以往的国际审判中也经常出现，比如1993年5月25日联合国安理会根据联合国宪章第七章采取行动，通过第827号决议，建立了前南国际刑庭；联合国安理会依照美英的要求专门成立了审判"洛克比"空难案件的法庭；2000年8月14日联合国安理会通过的1315号决议要求联合国秘书长与塞拉利昂政府签订一项协议，建立一个独立的特别法庭，对于塞拉利昂境内发生的严重违反国际人道主义法和塞拉利昂法律的人进行起诉和审判。   

    因此，对于萨达姆的审判，我们认为可以借鉴以上几个专门法庭的经验，在联合国的组织下，在中立的国家建立一个负责审判萨达姆的专门刑事法庭。从法庭的组成、法官的人选、审判的罪行、管辖权、溯及力、审判依据等方面进行约定。比如前南国际刑庭规约就对法庭的管辖权进行了非常严格的限制；该法庭只追究个人的责任，不追究国家的责任；法庭只管辖从1991年以来在前南境内所发生的罪行，不溯及既往；只管辖在前南境内所发生的罪行，不涉及到在其他国家内发生的罪行；如果国内法院和前南国际刑庭具有相同的管辖权，那么前南国际刑庭的管辖权优先。 对被告的权利保护方面，前南国际刑庭也有许多做法值得借鉴。比如：在前南刑庭的规约中第一次在国际刑事审判的机构中设立了上诉庭。在审判程序方面更注重对受害人和被告权利的保护，强调无罪推定的原则，在出示证据的时候，在所出示的证据及有利于被告也有利于原告的情况下，法官应做出对被告有利的判决，更加保护被告的权益。而在目前萨达姆审判的过程中，证据标准的降低、证人出庭时的尤抱琵琶半遮面的情形对于保护被告人的权利是非常不利的。   

    从以上的分析来看，萨达姆在其国内伊拉克特别法庭接受审判或者引渡到美国接受美国法院的审判都难以保证审判的公开、公正性，而国际刑事审判的经验又提供了一个可以借鉴的方式：所以我们建议成立专门审判萨达姆的刑事审判机构，从而保证法庭的合法性。

刑辩网：您认为对萨达姆判处死刑法律依据是否充足？伊拉克总统塔拉巴尼之前曾表示，即使萨达姆被判死刑，自己也不会签署死亡令。如果出现此种情况，您认为这个死刑的判决效力如何？是否还能执行？

毕文胜:刑法属于公法的范畴，具有严格的属地性。是否对萨达姆判处死刑应当而且只能按照伊拉克现行的法律。不管欧洲是否取缔了死刑，只要在伊拉克没有取缔死刑，那么在伊拉克的法庭，依据伊拉克法律判处任何人死刑，均不存在法律依据不足的问题。

    如果出现塔拉巴尼所称的即使萨达姆被判处死刑，其也不会签署死亡令的情况，那么，要看塔拉巴尼所签署的死亡令是否属于法定的程序。如果伊拉克的法律明确规定执行死刑必须要有总统签发的死亡令，这就意味着在伊拉克，死刑判决最终发生效力要在总统签署死亡令之后，没有总统的签字，不能够执行死刑。

尚伦生：伊拉克临时政府已于2004年8月恢复了被美军占领当局中止的死刑。因此，特别法庭对萨达姆判处死刑是有依据的，也是极有可能的。

许小平：判处死刑证据不充足。

刑辩网：联系到您的辩护经历，您觉得我们国家的法官，在主持法庭辩论中应该怎样扮演好审判的角色？

许小平：应充分保障当事人的发言权，控方应承担举证责任，辨放应提出有利于萨达姆的证据，充分保证萨达姆本人享有自我辩护的权利；

尚伦生：法官在审判中一定要把握好审判节奏。法庭辩论的进程应归于法官的引导，但控辩双方的意见、观点，不受法官的制约。法官不应把自己视为消极的仲裁者。既不能限制双方进行辩护的积极性、主动性，使辩护流于形式；也不能放任自流，从而影响辩论的质量和效果。在我国，在控辩双方地位不平等的情况，下更应切实保障辩护律师正当权利充分行使。

刑辩网：您怎么看待被告和律师的辩护作用？

尚伦生：可以肯定，有关萨达姆案件中，被告人或辩护律师的辩护，真正起到作用是极为有限的。一方面，这次审判是美英国家主导的审判，尤其是对萨达姆而言，不可能有太多公平、公正可言；另一方面，随着萨达姆政权的被推翻，伊拉克社会复兴党也一夜归西。现在主导伊拉克内部事务的各方诸侯，多为亲美英人士。在这种环境下，不可能让被告人或辩护律师发挥应有的作用。

许小平：辩护律师没有发挥应有作用。

刑辩网：请问我们国家的刑事诉讼制度中是否有对辩护人的相关保护举措？在您出庭辩护的实践中是否有过这样的经历？您觉得应该在什么情况下对辩护人采取保护措施？应该怎么保护比较合适？

许小平：应对辩护人进行特别保护，情况许可直至终身保护。

尚伦生：我国刑事诉讼制度中没有对辩护人给予特殊保护的规定，但有关人员在法庭上伤害律师的行为，可归于刑诉法第161条之中，因为律师也是"诉讼参加人"，似乎也可受到一定程度的保护。但是，刑法第309条只保护"司法人员"，而不保护"诉讼参加人"。可见，对辩护人的保护并不是法庭的职责，这是立法上的歧视。当然，就现在的状况下，辩护人必须注重自我保护，包括在调查取证中采用合法、温和的手段，在法庭上不使用过激语言等等。

刑辩网：您认为这些言论是否会影响判决？是否应该避免这些言论影响？如果需要避免，应该怎样避免？

陆咏歌: 笔者个人认为，这个问题本身是存在疑问的。什么是舆论？舆论就是公众对于某一事物的群体性意见。在本案中，审前广泛流传的布莱尔和布什的煽动性言论、"杜贾尔村惨案"的现场照片、萨达姆有罪的断言等，只是部分媒体的一家之言，不容忽视的是在媒体中存在不同的声音，存在着争议，从事实上而言，舆论在此问题上并未形成统一一致的意见。那么舆论又怎么会对案件形成不公正的影响呢？因此笔者认为，应当说是媒体报道是否会对案件的审理造成实质性影响。

    对于大陆法系而言，在一个司法独立的理想的制度环境中，对于案件的判决真正起决定作用的是法官，法官基于自己对案件的独立的认识所形成的内心确信，独立地行使自己的职权，他应当不偏不倚，以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。在这一过程中，由于法官是一个具体的人，他对事物的看法必然留有其个人经验的痕迹，因此法官的判断并非绝对的真理，法官之间对于同一案件也会存在不同，所以即使法官在公平公正的理念下所做出的判断，也会导致二审、再审等等。

    然而这是一种理想的制度设计，这种设计要求权力的设置能够保障公平公正，在实践中某一国的权力的设置是否能够满足这一要求呢？或者是具体到本案而言，伊拉克的权力现状是否能够保障审判的公平公正呢？这就回到了另外几个问题，法庭的合法性问题、审判地点的公正性问题、萨达姆的国家豁免权问题等。这些问题的最核心的问题就是，美国国务院、五角大楼和美国司法部是否幕后操纵审判萨达姆的伊拉克特别法庭。而这是一个权力的配置上的问题，法律层面是无法控制的。

    人们所担心的局面是，或者法官受到媒体的误导而做出错误的判决；或者法官受到因媒体报道形成的压力，而不能坚持自己对案件事实和法律的认识，违心地作出判决；或者，由于美英两国作为占领国，对于伊拉克的选举具有实质性的控制权，美英两国的宣传通过媒体报道影响伊拉克的权力机关，而伊拉克作为一个并未具有理想化司法制度的国家，美英的宣传最终通过伊拉克国内的权力架构影响到法院的审判。

    从中可以看出，我们所担心的前两种情况，是基于法官的个人素质，是法官的不合格所造成的，这种情况下，只能通过法官的遴选、法庭的遴选的严格控制来完成，所造成的可能的不公正也只能通过法律的二审等程序解决。对于第三种情况，在前述法庭的合法性问题、审判地点的公正性问题、萨达姆的国家豁免权问题等在目前情况下不能够成为法庭审理的程序性因素的情况下，则不是法律层面所能解决的问题，虽然法官可以独立做出自己的判断，但权力机构仍然可以通过法律程序实现自己的审判目标。

    因此笔者认为，在媒体报道的环境中，影响判决的因素是法官的个人素质与权力架构的配置，而不是媒体报道本身。

    是否应当避免媒体报道的影响?这个问题的回答有几个方面的问题需要解决。

    首先，媒体是否有权对这些事件进行审前的报道。这个问题本身是伪命题，因为伊拉克国内的政治斗争、伊拉克与科威特之间的战争、伊拉克与美英等国之间的战争等，这些都是热点问题，它们又影响到各国对于本国的外交政策、策略的制订、执行，各国公民对于影响本国政治的事件从理论上而言都具有知情权，而这一权利的顺利实现依赖于媒体的报道。从媒体报道的时效性规律，其报道必然是及时的，所以审前的媒体报道是不可避免的。由民众的知情权引起的新闻报道权不可置疑。

    其次，是否应当避免媒体报道的影响。这一问题的实质性问题是我们要避免的是什么，如前所述，影响判决的因素是法官的个人素质与权力架构的配置，而不是媒体报道本身。在目前媒体本身在进行报道时观点不一，争议颇多的情况下，在不考虑权力架构因素的情况下，我们要求法官不考虑媒体报道的影响，这时对于是否应当避免媒体报道的影响这一命题为真，这是对于遴选程序及法官个人素质的要求。在考虑权力架构配置的问题时，我们可以要求法官排斥权力的强制，但这种要求是脱离现实的，是一个从社会现实考虑而言的伪命题。
再次，能否避免媒体报道的影响，如果能够避免，应当如何避免这种影响。

    我们可以期待遴选出的是一个毫无畏惧、公平公正的法庭，但我们只能是期待。从伊拉克目前的局势而言，美英两国在事实上掌控着其将来的发展与走向，或者伊拉克最终将走上自己的发展道路，但不是现在。美英两国通过其信息的优势，对萨达姆进行极为不利的宣传，并在权力配置上影响着伊拉克的政坛，可以期待的是美英两国对案件的审理具有主动权，更何况伊拉克国内难道不存在与美英两国意志相同的声音吗？因此如果权力不能保障司法独立的实现，就不能期待法官避免媒体报道的影响。

    伊拉克现任总统发表声明，决不签署死刑执行令，难道就不可以通过副总统签署？所以我们只能期待一个公平公正的审判，一个公平公正的结果。

许小平：避免舆论的不正确导向，尊重事实证据和法律。

尚伦生：舆论会影响判决。要避免舆论影响，更应切实的考查证据，注重程序的合法。“进攻是最好的防卫”，这句话对避免舆论的不利影响同样有效。

刑辩网：联合国在卢旺达和前南斯拉夫的国际刑事法庭不同的是，伊拉克特别法庭没有国际观察员。您觉得是否会影响判决的公正？

尚伦生：正因为没有把萨达姆送上国际法庭审判，不允许国际观察员观察就有了合法的借口，他们可以堂而皇之地说：这是伊拉克的内部事务。既然是国家的内部事务，任何国际组织的介入，必须以该国允许为前提。实际上，从伊拉克战争开始到现在，有哪些事情是真正由伊拉克人作主的呢？

许小平：影响。

刑辩网：考虑到证人可能面临的人身威胁，法庭特别设置了变声装置，对证人语音作技术处理。这对辩方相当不利。在这个情况下，您觉得辩护律师怎样坚持法庭质证？

莫少平：我们认为：有些证人的身份不公布，而且用密不透光的帘子将证人席围住，还要对证人的声音做变音处理，严重破坏了控辩双方的平等地位，影响了证人证言的证明效力和审判的公正性。

    第一、质证在开庭审理中的重要性。质证是核实和检验证人证言真实性、发现和排除虚假证言，获取与案件有关的信息。 最大限度地暴露证人虚假的陈述，补充证人陈述中因记忆或紧张等原因而造成的遗漏，才能使得事实审理者能够对证人证言的证据效力做出全面、客观地评判。法院开庭审判的目的就在于查清案件事实。而对案件事实的认定，主要是对证明事实的证据的认证。证据只有在法庭上经质证，查实后才能作为定案的依据。因此，证据在法庭上出示质证，是整个庭审活动的中心，而证人证言是被应用得最为广泛、最为普遍的证据之一。

     第二、证人身份的不确定及对证人声音的技术处理等措施导致证据的合法性、真实性及关联性等难以保证。   

    按照通说证人是否具备证人资格第一是其是否具有感知、记忆和表达能力；第二是看证人是否具有辨别事实的能力。“不能正确表达意志的人不能作证。”无法获知证人的身份，就不能确定证人是否具备证人资格。如证人在生理上是否有缺陷或证人是不是精神病人或年幼不能辨别是非、不能正确表达意志等。对于某些有生理缺陷，如聋子、瞎子等，辩护人无法知道证人的生理特征，就无法判断其证言的真实性；又如证人是否是未成年人，他所表达的事实与其认识能力是否一致，都会影响辩护人的质证过程和结果。证人的身份、年龄、工作经历、因思想文化素质，与当事人的关系，与案件处理结果的利害关系等主客观因素，对其证言的证明力都有极大的影响。   

    第三、此种情况下辩护人坚持质证的过程可以：
    1、要求法官核实证人身份。如果法官能准确核实证人身份，获取真实的证人的资料，并给辩护人以明确的肯定性的答复，确保证人资格的合法性的话，辩护人才可以更好的进行下一步的质证。

    2、为了保护证人可以进行秘密质证。秘密质证在各个国家都有规定。涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。也就是说，对这些证据，并不是说不进行质证，而是要秘密质证。不得允许公开的旁听及录音录像，在只有控辩裁和证人在场的情况下进行质证。   

    3、相关人员退庭制度。证人与法庭内的当事人或旁听人员如果有某种关系，就会使其心理承受极大压力，为了使证人能够充分地进行陈述，应当命令当事人或旁听者暂时退庭，在证人陈述完毕后再入庭，由法官告知证人陈述的事项。  

    4、要求对证人采取特殊保护措施。由于萨达姆案件非同一般，因此在一般的保护证人措施仍不够保障证人人参及财产安全的情况下，伊拉克法庭及当局为保证审判的公正性，拓宽对证人及其家属的保护范围，增加物力和财力的投入，如在庭审结束后对证人的声音做处理或易容或转移等措施。
我们知道，在英美法系国家，证人证言对法院查清案件事实、做出公正裁判具有非常重要的意义，正如英国著名大法官丹宁勋爵所言：“每个法庭者必须依靠证人，证人应自由地、无所顾忌的作证，这对执法来说是至关重要的”。

许小平：现在的质证仅仅存留于形式；

尚伦生：伊拉克特别法庭关于证人的特殊保护措施是可以理解的。无论是国际审判还是国内审判，都必须注重对证人、受害人的特别保护。伊拉克特别法庭所采取的措施，尽管给辩护律师工作带来了极大的不便，但辩方也必须以大局为重。当然，律师质证时可以要求法庭在不公开的场合对证人身份进行核对。这种要求不违反对证人或受害人的保护措施。

刑辩网：“审萨”没有真正意义上的证据和证人，您觉得法庭这么做有没有道理？

张晓陵：欧洲大陆法系国家采用法定证据形式，证据标准是法官在对全部证据进行审查和评判之后形成自己对案件事实的内心确信，即“自由心证”。换言之，只要法官根据自己的理性、良心和经验，认为已经排除一切“合理的疑点”，即可认定案件事实，从而做出判决。伊拉克法庭审判萨达姆案，也应遵循这一证据标准，而不应降低证明标准判决萨达姆有罪。理由是：第一，在“法律面前人人平等”原则早已是世界各国遵循的宪法原则，这一原则当然包含在刑事审判时对每一位刑事被告人定罪和证明标准是统一的，不得对任何人采用双重标准。第二、世界各国政府公众都很关注萨达姆的审判，很多人对这一法庭能否独立、公正的审判，审判是否会在美英等国政府操纵下进行就持怀疑态度，若降低证明标准判决萨氏有罪，公众更相信他们的怀疑是正确的，这样必然损害伊拉克政府在世界尤其是在阿拉伯国家的声誉。第三、降低证明标准还会加剧伊拉克国内的不同宗教派别的冲突，使得国内的治安秩序更趋恶化。

尚伦生：证据是通过法律程序认定被告是否有罪的关键事实依据。证据采信的标准直接关系到被告构罪与否或罪轻罪重。既然审判萨达姆是通过法律程序进行的，就应严格依照法律规定。为了判处萨达姆有罪，人为地降低证据采信的标准，无疑是为实现某种政治目的而披上法律的外衣。

许小平：证据的采用应遵循国际惯例。

刑辩网：您认为辩护团的意见是否合理？

许小平：对证词应充分考虑诸如：真实性、客观性、可信度，证人的情况所处的民族派别也应予以考虑。

张晓陵：支持杜贾尔村大屠杀这一指控的证据中最主要的证据是谢赫的证言，如果辩护团谢赫的证言，不能表明萨达姆与杜贾尔村的大屠杀有直接的关联，以及辩护人没有对谢赫进行盘问质证为理由要求法庭不采信他的证言，那么这一辩护意见是完全合理的。我认为：法庭将很难拒绝这一辩护意见。

    第一、谢赫的证言内容只能证明是巴尔赞向在场人下达命令逮捕杜贾尔村民，既没证明萨达姆在场默认这一命令，更没证明萨达姆要求或暗示巴尔赞下达这一命令，所以这一证据（言词）显然不属于能证明萨达姆有下令屠杀村民的故意和行为直接证据。第二、谢赫证词也没证明"听说"是萨达姆让他人对巴尔赞转述逮捕村民的命令，所以，谢赫的证词连间接的价值也不具备，所以法官无从推出萨达姆决定让巴尔赞下令逮捕村民。所以谢赫的证言尚不具备证明萨达姆犯有反人道罪（谋杀罪）的证据价值。第三、审判是公开的，法官的内心确信应与有理性的公众的内心确信是一致的，如果大部分公众认为由谢赫的证言根本证明不了是萨达姆要求、决定或下令屠杀杜贾尔村民，那么其判决很难让伊拉克人民信服。

    从程序上看，不对谢赫进行质证就采信其证言，违反大陆法系的言辞原则和直接原则。而且法庭完全可以在谢赫死亡之前就组织控辩双方到谢赫的病房进行交叉询问，辩护人有理由相信，法庭是故意不进行这样的质证，以防止在质证中出现对控方不利的局面。

尚伦生：谢赫已是亡故之人。鉴于其在审判萨达姆之前已经身亡，不可能出庭作证，因此，谢赫身前的证词，只要取证程序合法且具有真实性，可以作为定案的根据。辩护团以辩方未盘问谢赫为由否定该证词理由不充分，因为谢赫作证之时，辩护团还没有成立。当然，辩方可以就谢赫证词的真实性以及整个事件与萨达姆是否有关系进行质证。实际上，谢赫的证词并没有对萨达姆有不利之处。

刑辩网：如果您是萨达姆案件的辩护人，您将从哪几方面着手辩护？怎样辩护？

尚伦生：为萨达姆辩护，主要从两个方面入手。一是程序辩。主要就萨达姆应当接受国际法庭审判而不是国内审判进行辩护。实际上，无论《国际刑事法院罗马规约》，还是《纽伦堡国际军事法庭宪章》、《前南斯拉夫国际刑事法庭规则》，都把萨达姆所谓的主要罪行，如入侵科威特、屠杀库尔德人等罪刑纳入国际刑事法院管辖的范围。尤其在萨达姆政权被外国军事力量推翻的情况下，更应接受国际审判，而不是在个别国家控制之下的国内审判，这样才有公平、公正可言。另外，有些指控已超过追诉期。二是实体辩。萨达姆身为国家元首，许多命令是他发布的不假，但某项命令的背后，是由一个或几个决策班子作出的判断。如日本发动侵华战争，战后的战争罪责就由总理大臣承担，而不是日本天皇。天皇为何逃脱了战争罪的追诉？日本人的解释是决策是由总理大臣作出的，天皇只是履行程序责任而已。此法对萨达姆的辩护律师同样有借鉴之处。