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案例回放 |
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王××贪污、受贿案－－－－－－承办律师 . 尚伦生 |
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一、基本案情。
被告人王××，男，1941年2月2日出生，汉族，小学文化程度，原任甘肃省平凉地区交通处处长，2002年2月退休。
甘肃省××市人民检察院指控：
（一）1997年10月，时任原平凉地区交通处处长的王××指使他人虚列“平凉地区陇塬花木良种实验圃”道路改造项目，从甘肃省公路局要来道路改造补助款30000元。款到后，被告人王××谎称此款是他要的招待费，并授意他人将款从单位帐上划出，以虚列的项目存入银行。1999年8月30日，被告人王××叫财务科长刘××给他取10000元将剩余20000元以他的名字存入银行。刘将该款利息625.28元和本金10000元取出交给王××，其余20000元以王××的名义存入银行。2001年6月29日，王××再次叫刘××给他取款，刘支取本息15297.77元后连同剩余的5000元存折一并交给王××。
（二）1995年平凉汽车东站工程被批准立项后，被告人王××利用职务之便以议标形式将东站工程发包给泾川县建筑企业集团公司第三分公司何××工队。何××为了感谢被告人王××，于1999年为王××出资修建砖木结构平房八间，厨房二间，厕所一间，价值59386元。
据此，检察机关认为被告人王××的行为构成贪污、受贿罪，于2002年12月19日将其拘留，2003年1月2日逮捕，同年1月17日因病取保候审。
二、辩护思路的确定。
这是我在侦查阶段就介入的案件。我接受委托后，由于王××当时已取保候审，因此，不存在会见上的任何障碍。听取了嫌疑人对案件的陈述，并阅看了其提供的相关证据材料及侦查机关的起诉意见书，初步认为嫌疑人无罪。案件进入审查起诉阶段后，我先后调查了数位证人，了解案情，并形成了嫌疑人不构成犯罪书面辩护意见，提交公诉机关。我之所以认为被告人无罪，基于这样的认识：一是检察机关认定的事实有出入：30000元款确为被告人用于招待花费了，并未被其个人占有，未花的部分仍在银行，存折也在单位财务人员处保管；二是所谓的建房完全是另一法律关系，与被告无关。但公诉机关未采纳辩护人的意见，坚持认为被告人有罪并提起公诉。
三、辩护意见。
审判长、审判员：
甘肃东方人律师事务所接受被告人王文明的委托，指派我担任其辩护人。经阅卷、调查和参加今天的公开审理，我们认为，平凉市人民检察院指控被告人王文明犯有贪污、受贿罪，没有相应的证据证实，也没有相对应的刑事法律规范。因此，被告人王文明的行为不构成犯罪。
现针对起诉书的指控，提出如下意见：
一、关于贪污罪。
起诉书指控，被告人王文明“利用职务之便，侵吞公款30000元”，构成贪污罪。对这一指控，我想从事实和法律两方面来谈这一问题。
（一）关于事实。
第一，起诉书认定的“谎称”不客观。关于30000元补助款的来源和拨划情况是清楚的，即省公路局下文拨款。但起诉书在叙述事实中，用了一个“虚列”，用了一个“谎称”。如果说，虚列道路改造项目属实的话（因为根本不存在这样一个项目），“谎称”则有推理、猜测之嫌。既然没有苗圃这样一个项目，那么，省公路局批拨的这30000元究竟是什么钱？只有充分肯定了这30000元款的用途，并且排除了是招待费的情况下，用“谎称”才是适当的。但可以肯定的是：这30000元是虚列的项目获得批准的，就决定了它不可能是苗圃道路改造款。但这笔款又不是其他道路上的费用，又是什么款呢？我们认为，答案就在公诉人出示的证据里面。刑事诉讼法第42条规定，被告人的供述和辩解也是证据。虽然被告人王文明多次供认，他要的就是招待费，但我们暂且不把被告人的供述当作证据，看看其他证人是如何证实的。证人刘靖国2002年12月17日证实，“97年当时，交通处处长王文明给我们讲，省公路局原局长许局长快要退休，他向许局长要了30000元的招待费，当时许局长说，给可以，要有项目才能给，不能以招待费的名义给钱，所以由交通处副处长李鸣钟以平凉交通处的名义向省公路局写了个报告”；证人李鸣钟证实的情况大致如此，也是在写报告前就知道王文明要了些“跑项目的钱”。“跑项目的钱”是啥意思？李鸣钟在2003年10月20日解释，“就是请省上一些相关人员吃喝、送礼的花销，就是指这些花费”。从两位证人证明的情况看，这笔款就是招待费，是跑项目的钱，而不是王文明隐瞒真相的“谎称”。因此，起诉书所谓的谎称是一种推测，并不是建立在证据证实的基础上的。
第二，关于利息。王文明承认让刘靖国提了两次款，一次10000元，一次15000元（王文明刚开始认为第二次取的是20000元），但王文明始终没有承认刘靖国给他利息的事；刘靖国虽然在后两次作证时说他把利息也交给了王文明的话，但他前两次证词与王文明的口供，在取钱的数字上是一致的，两个证据之间是互相印证的，即：没有利息。而刘靖国后两次的证词，却没有其他任何证据印证，是个孤证，根本达不到刑诉法第65条规定的“证据充分确实”的标准。刑诉法第65条规定，没有被告人供述，但证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。无论如何，不能仅凭刘靖国的一面之词就认为证据充分确实了，就认定王文明拿了利息。同时，刘靖国在2003年10月10日自书的材料中，又否认了把利息给了王文明的事实，说利息一直由他保管，在他调离交通处时，将这部分帐外的利息交给了交通处财务科长贾彬。我们调查贾彬时，贾彬也承认这一事实，并说这900多元钱一直在他那里保管。由此可见，起诉书指控的王文明拿了刘靖国给他的利息证据不充分，不能成立。
第三，是谁让刘靖国把钱存在王文明名下的，存折究竟在哪里？王文明自始至终否认他见过存折、拿过存折。刘靖国在四次作证中，有两次肯定地说，他把存折交给王文明，同时承认他没有证据能证明把存折交给王文明了。后面说，可能是他把存折弄丢了，再后来又说，他记得把存折交给王文明了。他的自书材料中又肯定了没有将存折交给王文明，当庭作证时再次确认了这一事实。我们认为，刘靖国证言具有反复性、不稳定性和不可靠性。只有自述材料和当庭作证是肯定的。退一步讲，即便刘靖国说上千遍万遍，还是不能证实他把存折交给了王文明，因为他的证言没有其他证据印证，同样是个孤证。在两个当事人各说不一的情况下，就无法认定存折在哪里（检察院搜查时，也未搜出存折），在刑事诉讼中，法院要按照有利于被告的原则做出客观认定。关于是谁决定把款存在王文明名下的问题，和前面存折的情形一致，不再重复。除此之外，还需强调一个政策原因或客观原因，那就是银行清理“睡眠户”的问题。交通处把30000元转到“华良园”帐户以后，银行单方面将“华良园”销户，将款转到了“马林”名下。刘靖国在大约两年后第一次取款时，才把钱从马林的帐上取出来，给了王文明10000元，剩余20000元以王文明名义存入了银行，这些过程也不能确定是王文明指使他人将款存在自己名下的。
第四，钱到哪里去了？王文明拿的25000元是用于他所讲招待有关领导了，还是被他侵吞了？王文明在2002年12月18日检察院第一次讯问时供认，这些钱他招待领导吃饭花了，有餐饮发票，买烟没发票。检察机关在次日对王文明家中进行了搜查，查到了兰州的299张餐饮发票（实际上是302张）。可以说，这些发票印证了被告人的供述。也就是说，发票证明王文明说的是实话，但起诉书对这一基本事实为何只字不提？是认为与本案无关，还是有意省略呢？关于买香烟花了3700或3800元的问题，检察机关也调查了张善龙，张善龙两次都证明有这件事，是他亲自办的，共买了10条烟，两条一包，王文明拿去送礼的。我们感到不解的是，起诉书为何对被告人有利的证据一概不予采信呢？
这是事实方面存在的几个问题，请法庭重视。
（二）关于定性。
我们承认，平凉地区交通处虚列项目获取省公路局拨款，又将拨款用于招待有关领导，违反了财经纪律，违反了廉政制度。但是，这种违纪行为的性质无论如何恶劣，都不能用刑事法律规范来调整。
我们一开始就提出了被告人无罪的观点。就贪污罪而言，我们也是从该罪的构成要件分析得出的结论。贪污罪最主要的特点就是非法占有公共财物。那么，被告人王文明是否侵占了公共财物呢？前面我们已经谈了，王文明交待了25000元的去向，并且有“死证”（即发票）和“活证”（即张善龙证言）两个方面均证实了，并且互相印证，当然不能认定其侵吞了。既然如此，检察机关为何要以贪污罪提起公诉呢？我们认为，这是检察机关没有对本案作进一步的分析和研究所致。为什么这样讲呢？这是因为检察机关被本案中貌似贪污的形式所迷惑。
我们承认，被告人王文明用公款招待有关领导吃饭、送礼，所采取的方式，与多数贪污罪中行为人所采取的方式没有什么区别：即将公款从帐内转至帐外，最后存到了个人名下的存折上。乍看起来，这就是一种贪污行为。但是，对这一行为进行深层次的剖析，我们就可见到真谛：首先，王文明向省公路局联系要这笔款时，就是以招待费要的，鉴于上级单位不可能以招待费拨款，于是就有了编造虚假项目的报告（并且是以交通处的名义打的报告，交通处的其他领导都知道）；其次，王文明将这25000元也的确用于招待省上有关部门的领导了。发票和张善龙的证词与王文明的供述互相印证；第三，没有任何证据证明，王文明将这25000元装进了自己的腰包，被他个人侵吞了。由此可见，王文明并没有将25000元占为己有。另外5000元被刘靖国存入了银行，且王文明并不明知，也就不存在侵吞的问题。这里涉及一个公款（或赃款）的去向对贪污罪的认定是否有关系的焦点问题。司法实践中，关于公款（或赃款）的去向是否影响贪污罪的认定的问题，是争议较大的一个问题。一些人认为，公款（或赃款）的去向，是行为人对通过犯罪手段获得的财物的一种处理行为，不属于贪污罪的必备条件。但我们认为，由于款项的去向往往反映了行为人的主观故意，对认定行为人的主观要件有重大影响。因此，公款（或赃款）的去向是个看似不重要但却是十分关键的问题，比如，有的国家机关或国有企业，为了给职工搞福利或发奖金，先用假发票报销提现，再把提出的现金发给大家。对于这种行为，有人就认为构成贪污罪，理由是个人采取骗取手段非法占有公共财物，发奖金只是赃款的去向，不影响定性。但我们认为，这种情况下，行为人在主观上并没有非法占有公共财物的目的，采用假发票报销、提现，只是筹措资金的一种形式，目的在于给职工发奖金。象这种用假发票报销的手段，就是贪污罪中的一种常见形式，但如果我们不深入分析，就会被这种形式所迷惑，认定为贪污。只有拨开乌云，才能见到太阳；只有透过现象，才能看到真相！本案也是如此。平凉地区交通处虽然采取了虚列项目获得了省公路局的拨款，并且已经将拨款从大帐转入另外帐户。从表面上看，似乎这一行为已经完成了对公共财物私有化的过程，但其实质却是为招待省上有关部门的领导筹措资金的一种方式。因此，我们不能被这种类似贪污的形式所迷惑，而应进一步甄别该行为的性质，并查清这笔款的最终流向：如果最终被王文明个人占有，构成贪污罪；如果的确用于招待领导了，则属一种违纪行为。结合本案的证据分析，我们就不难得出结论：被告人王文明一直供认，这笔钱是他要的招待费，证人李鸣钟、刘靖国等人证实，这笔钱是“领导跑项目的钱”，从王文明家中搜查出来的餐饮发票进一步证实了被告人的供述和证人的证言。这些证据环环相扣，形成了完整的证据链。至于是否招待有关领导了，被告人已经在侦查阶段提供了线索，但检察机关并未查证落实。公诉人说了，被告人如何证实这些发票就是这25000元的开支呢？我们认为，公诉人的问题刚好是我们要提出的问题：起诉书对这些发票不予认定，又凭什么证据排除的？
因此，我们认为，被告人王文明不构成贪污罪！
二、关于受贿罪。
起诉书关于受贿罪的指控，也存在与客观事实不符的情形。首先是王文明利用职务之便以议标形式将工程发包给泾川县建筑企业集团第三分公司何继承工队的问题。这里有必要谈谈招投标的有关问题。我们提请法庭注意的是，我国第一部招投标法是1999年8月30日颁布，2000年11月1日起实施的，此前虽有一些部门规章，但其效力无法与法律相比，不具有完全、彻底的强制性。甘肃省人民政府1997年10月公布的《甘肃省工程建设招投标管理办法》规定，50万元以上的工程，2000平方米以上的工程等等，必须办理招投标手续，同时也允许“议标”存在。根据国家的法律和甘肃省政府的规定，时间界限都在平凉地区汽车东站的建设合同之后。能否以以后实施的法律约束法律生效前的行为？显然不能！因为我国法律都不具有溯及力，刑法如此，招投标法也是如此。我们还要强调的是，王文明虽为交通处的法定代表人，但在修汽车东站这个项目上，他并不直接负责：最初由运管处负责，后来成立了专门领导小组，由领导小组负责。没有证据能充分证实，东站工程是王文明决定承包给何继承工队的。这是事实上存在的第一个问题；第二，起诉书故意省略了何继承工队与王小军的修建合同及何继承至今仍使用房屋的事实。我们认为，起诉书如此指控，是建立在何继承在检察院的个别证言和王文明在检察院的一次供述基础上的。我们不妨作些具体分析。何继承在2003年元月24日作证说，“我利用了王文明与我的亲戚关系，王文明把工程包给了我”，还说，修八间平房的“另一个想法是王小军给我提供了修建车站的信息，承包东站工程王文明也给我帮了忙，我也想给王文明、王小军还个情，这样谁也就不欠谁了”。但是，何继承在出庭时证实，这份笔录是他有病支持不住的情况下写的，不是他的真实意思表示；王文明在2003年元月25日在医院住院时交待，宅基地是他申请的，协议内容也是他和何继承谈的，一切与王小军没有关系。对于这一说法，王文明在2003年10月17日又改口说，合同是王小军与何继承签的，并解释说，2002年元月25日之所以没有讲王小军，“我怕把王小军在这事上牵扯了，所以我就说是我与何继承签的”。那么，事实真相究竟如何呢？在法庭调查阶段，公诉人已经出示了王小军与何继承签订的建房协议。这份书面证据证实，王小军与何继承之间建房的事实是存在的。我们在法庭调查阶段也问了何继承，合同是真是假，得到回答是真的。对这种证据状况，我们认为，如果没有足够的证据或根据否定这一协议的情况下，任何言词证据都不能否定书面证据，这是证据规则中的一项原则。由于书面证据一旦形成，如果不是人为的篡改、伪造，都会反映当时的真实情况。相反，言词证据由于是人提供的，而且是事后所言，加上提供言词证据的人自身的认识、处境、取证的方式等都有很大影响，造成言词证据失真的可能性远远大于书面证据。本案不仅有书面证据作证，而且何继承至今仍在使用合同中约定的房屋，双方都在履行协议。起诉书再次省略如此重大的事实，有悖司法公正原则。
从协议书内容看，王小军没有给何继承支付工程款。但问题的实质在于何继承投资建房后，取得了六间房屋的八年使用权，并且是无偿的。这种以房屋使用权抵偿工程款的方式，在建筑领域是普遍得无法再普遍的现象，况且这种做法并不违反任何法律规定，我们为什么不正视这一现实呢？这种建房协议，本属民事法律关系，而且是王小军和何继承之间的事，又怎么能涉及到王文明犯罪呢？古代有父债子还之说，难道今天又有了子罪父背之说吗（况且王小军也无罪）？退一步讲，假定这份协议就是何继承和王文明签订的，也不存在任何问题，因为这是一份真实、自愿、等价有偿的合同，并不存在何继承给王文明行贿的事实。何继承承担了工程款，但取得了房屋的八年使用权，是有偿的，并不是无偿修建的。另外，公诉人认为王小军提供的协议书复印件中的内容与何继承提供的合同内容中少了“房屋”二字，因此认定协议无效。我们认为，协议有效与否，要以《合同法》和《民法通则》来衡量，我们还没有听说过两份个别文字有差异而合同就无效的观点，所以，公诉人的观点不能成立。
根据以上两点，我们认为，被告人王文明既不构成贪污罪，亦不构成受贿罪。我们恳请法庭认真研究本案中涉及罪与非罪的关键证据，明察秋毫，依法宣告王文明无罪。
辩护人：甘肃东方人律师事务所
律师 尚伦生
2003年12月26日
四、一审判决。
甘肃省平凉市中级人民法院判决认定：被告人王文明，男，生于1 94 1年2月2日，甘肃省泾川县人，汉族，小学文化程度，原任平凉地区行政公署交通处处长、党委书记，2002年2月退休，住平凉市交通局家属楼2 02室。2 0 02年1 2月1 9日因涉嫌犯贪污罪被甘肃省平凉市人民检察院决定刑事拘留，2 00 3年1月2日被逮捕，同年1月1 7日被取保候审。
辩护人尚伦生，甘肃东方人律师事务所律师。
甘肃省平凉市人民检察院以平检公刑诉(2003)26号起诉书指控被告人王文明犯贪污罪、受贿罪一案，于2003年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2003年1 2月2 6日公开开庭进行了审理。甘肃省平凉市人民检察院指派代理检察员焦旭、刁国亮出庭支持公诉，被告人王文明及其辩护人尚伦生、证人刘靖国、何继承等到庭参加诉讼。现已审理终结。
甘肃省平凉市人民检察院起诉书指控：被告人王文明于1 9 9 7年10月在任原平凉地区交通处处长期间，虚列项目，从甘肃省公路局要来道路改造补助款30000元，并谎称是招待费以虚列的项目存入银行，后于1999年8月30日授意财务科长刘靖国取出10000元及利息625.28元并将剩余的20000元以王文明的名义存入银行，2001年6月29日，王文明再次让刘靖国为其取款15000元及利息297.77元，并拿去所剩的5000元存折，破案后赃款全部追回。此外，被告人王文明利用职务之便，以议标的形式将1995年被批准立项的平凉汽车东站建设工程发包给泾川县建筑集团有限责任公司第三分公司，该公司经理何继承为感谢被告人王文明，于1997年为王文明出资修建砖木结构平房八间，厨房两间，厕所一间，价值59386元。
针对上述指控，公诉机关向本院提交并在庭审中出示了证人证言、有关帐务凭证、银行记帐凭证和被告人王文明在侦查阶段的供述等证据复印件，并在法庭审理过程中，还申请通知证人刘靖国出庭作证。
公诉机关认为，被告人王文明身为国家机关工作人员，利用职务之便利，侵吞公款30000元；在决定工程发包中利用职务之便为他人谋取利益，非法收受他人财物价值59386元。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条一款、第三百八十三条一款(三)项、第三百八十五条一款、第三百八十六条之规定，分别构成贪污罪和受贿罪，应当追究其刑事责任。
被告人王文明针对起诉书的指控，提出以下辩解意见：
1、靖国先后两次给他现金25000元，并未给他922．98元的利息和5000元的存折，他将25000元用于招待省上有关领导，并非居为已有，其行为不构成贪污罪；2、何继承在承建平凉汽车东站的过程中，他并未给有关个人或者单位打过招呼，为何继承承包工程谋取过利益，其子王小军与何继承之间所建房屋是双方自愿按照市场经济政策规定达成的协议，属于正常的经济往来，不存在何继承为感谢他而修房的问题，故其行为亦不构成受贿罪。
辩护人认为，起诉书指控被告人王文明犯贪污罪和受贿罪的证据不足，应宣告其无罪。并在开庭前申请通知证人何继承出庭作证。
本院经审理认为，根据控辩双方当庭出示并经质证的证据，可以认定被告人王文明在任原交通处处长期间，采取虚列项目的方法从省公路局申请补助款30000元，后又分两次拿去25000元的事实。但关于25000元的去向问题，由于公诉机关指控被告人王文明犯贪污罪的证据与侦查阶段在被告人王文明家中提收的餐饮费用票据和有关证人的证言等相矛盾，而且又不能排除其中的疑点，因此，认定被告人王文明将补助款25000元占为己有的证据不足。此外，关于所剩的5000元存折及923元利息的去向问题，由于证人刘靖国(时任交通处财务科科长)在侦查、起诉和审判阶段的证言不稳定，因此，认定系被告人王文明占有的证据也不足。关于受贿罪的指控，经审查，公诉机关提供的证明被告人王文明利用职务之便将平凉汽车东站工程发包给何继承(系甘肃省泾川县建筑企业集团公司第三分公司经理)工队的证据不足；此外，至本案案发后，何继承仍然实际使用其与被告人王文明之子王小军联建的房屋，而公诉机关又未提供确实充分的证据否定何继承与王小军之间签订的建房协议的效力，因此，认定该房屋系何继承向被告人王文明行贿财物的证据不足。综上所述，公诉机关指控被告人王文明犯贪污罪和受贿罪的证据不足，指控的犯罪不能成立，被告人王文明及其辩护人的辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条(三)项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条(四)项之规定，判决如下：
被告人王文明无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
宣判后，平凉市人民检察院提出抗诉。甘肃省人民检察院于2004年9月30日决定，支持平凉市人民检察院对于贪污罪的抗诉，对受贿部分，认为“证据不足，本院不予支持”。
五、王文明抗诉案二审辩护要点。
鉴于省人民检察院只支持关于贪污罪成立的抗诉，故针对贪污罪是否构成，提出如下意见：
一、王文明并未将5000元存折占有。
王文明承认从财务科科长刘靖国处分两次拿走了25000元现金，但否认自己拿过存折。控方认定5000元存折由王文明占有的唯一证据是刘靖国在平凉检察院的笔录。但刘靖国的笔录存在不真实的地方：一是他证明两次将30000元现金和存折都交给王文明了；二是他又证明，两次将25000元和5000元存折、利息都交给王文明了。但在他自述的证明材料及当庭作证明时又称，他两次给王文明25000元，存折没有交给王文明，利息也由其保管，他调离时，利息交给了贾斌，贾斌作证此事成立。
另需强调的是，辩护人曾申请证人刘靖国出庭，法庭未允许。庭审中，控方又通知刘靖国出庭，但对刘的证词又不予认可，难以自圆其说。
二、向公路局申请拨款、用款为交通处公知。
证据已经证实，王文明向省公路局以虚列项目申请拨款，是平凉交通处领导班子公知的事。钱拨下来后，也是按照原计划使用的（即招待省上有关部门和领导），并且都是由交通处财务科负责办理的。可见，这笔款实际上是交通处的帐外资金或称“小金库”的资金。
三、25000元的去向明确。
王文明多次供述，他从刘靖国处拿的25000元已用于在兰州招待省上有关单位和领导，并且供述：请客吃饭的部分有餐饮票据证实；买烟虽无票，但是司机张善龙经办的，张善龙也作证证实王文明的供述。还要强调的是，餐饮票据是检察机关在王文明家中搜查所得，更能说明王文明供述的真实性和可靠性，检察院对此予以否认，没有足够证据支持，不能凭怀疑或推理否定已为证据证明的事实。
四、王文明改任调研员，并不改变其公务员身份。
证据显示，王文明在改任调研员后，仍受处长委托在兰州衔接或办理相关公务，检察院关于王文明改任调研员后的花费不属公务招待的观点不能成立。
根据上述理由，我们认为，平凉中院判决正确，检察机关抗诉无理，应予维持。
辩护人：甘肃东方人律师事务所
律师 尚伦生
2004年12月10日
六、终审裁定书全文：
甘 肃 省 高 级 人 民 法 院
刑 事 裁 定 书
(2004)甘刑二终字第49号
抗诉机关甘肃省平凉市人民检察院。
被告人王文明，男，生于1941年2月2日，甘肃省泾川县人，汉族，小学文化，原任甘肃省平凉地区行政公署交通处处长、党委书记，2002年2月退休，住平凉市交通局家属楼202室。2002年12月19日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2003年1月2日被逮捕，同年1月17日被取保候审。
辩护人尚伦生，甘肃省东方人律师事务所律师。
甘肃省平凉市中级人民法院审理甘肃省平凉市人民检察院指控被告人王文明犯贪污罪、受贿罪一案，于2004年3月4日作出(2003)平中刑初字第37号刑事判决。原公诉机关甘肃省平凉市人民检察院提起抗诉。甘肃省人民检察院审查后认为，对贪污部分抗诉正确，予以支持，受贿部分证据不足，不予支持。本院依法组成合议庭，于2004年12月1O日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员徐雷等出庭支持抗诉，被告人王文明及其辩护人尚伦生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关甘肃省平凉市人民检察院起诉书指控：1、被告人王文明于1997年1O月在任原平凉地区交通处处长期间，虚列项目，从甘肃省公路局要来道路改造补助款30000元，并谎称是招待费以虚列的项目存入银行，后于1999年8月30日授意财务科长刘靖国取出10O0O元及利息625.28元，并将剩余的2OO00元以王文明的名义存入银行，2001年6月29日，王文明再次让刘靖国为其取款150O0元及利息297.77元，并拿去所剩的5000元存折，破案后赃款全部追回。2、被告人王文明利用职务之便，以议标的形式将1995年被批准立项的平凉汽车东站建设工程发包给泾川县建筑集团有限责任公司第三分公司，该公司经理何继承为感谢王文明，于1997年为王文明出资修建砖木结构平房八间，厨房两间，厕所一间，价值59386元。公诉机关认为，被告人王文明的行为分别构成贪污罪和受贿罪，应当追究其刑事责任。
被告人王文明在一审庭审中辩解：1、刘靖国先后两次给他现金25000元，并未给他922.98元的利息和5000元的存折；25OOO元招待了有关领导，并非居为已有。2、何继承在承建平凉汽车东站的过程中，他并未给有关人或者单位打过招呼，没有为何继承承包工程谋取过利益。所建房屋是其子王小军与何继承自愿达成的协议，属于正常的经济往来，不存在何继承为感谢他而修房的问题。其辩护人辩护认为，指控王文明犯贪污罪和受贿罪的证据不足，应宣告其无罪。
原审法院审理认为，被告人王文明在任原交通处处长期间，采取虚列项目的方法从省公路局申请补助款30000元，后又分两次拿去25000元的事实清楚。但指控王文明贪污25000元的证据与侦查阶段在王文明家中提取的餐饮发票和证人证言等证据相矛盾，5000元存折及923元利息去向，证人的证言不稳定，无法确认，故认定王文明将25000元和5000元存折及利息占为已有的证据不足。指控王文明利用职务之便将平凉汽车东站工程发包给甘肃省泾川县建筑企业集团公司第三分公司及其收受其经理何继承修建房屋的问题，经查本案案发后，何继承仍然实际使用其与被告人王文明之子王小军联建的房屋，且没有确实充分的证据否定何继承与王小军之间签订的协议的效力，故指控该房屋系何继承向被告人王文明行贿财物的证据也不足。因此，公诉机关指控王文明犯罪的证据不足，罪名不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条(三)项及《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第一百七十六条(四)项之规定，判决被告人王文明无罪。
抗诉机关及其甘肃省人民检察院认为，王文明利用职务之便虚列项目，申请道路改造补助款30000元，分二次拿走现金25000元，连同5000元存折一并占有的事实清楚，证据确实充分；公务活动可以正常报销，而许多餐饮票据是2001年的，此时王文明已不再担任交通处处长，因公招待系其狡辩；30000元下拨后即被划走，平凉地区交通处帐面再无反映，单位失去对该款的控制，实际成了王文明的私款。
被告人王文明及其辩护人辩称：申请拨款、用款是单位行为；25000元用于公务招待；5000元的存折及利息王文明并未占有。
庭审中，法庭围绕王文明将25000元是否用于公务招待展开调查与辩论。检察员履行了举证职责，宣读了相关证据。
经二审庭审查明：1997年10月，被告人王文明在任原平凉地区交通处处长期间，授意副处长李鸣忠虚列“平凉地区陇塬花木良种实验圃”道路改造项目，从甘肃省公路局申请到补助款30000元。1997年12月18日，交通处将30000元划出，以虚列的“平凉地区陇塬花木良种实验圃”的名义存入中国银行平凉支行西大街分理处。1999年8月30日，财务科长刘靖国将3万元及利息625.28元全部支取，将其中1万元交给了王文明，余额20000元以王文明的名义存入银行，存折由刘靖国保管。2001年6月29日，刘靖国从20000元中又支取15000元交给王文明，余额5000元仍存在银行。案发后侦查机关从王文明家搜查到兰州市2 0余家餐馆的餐饮发票302张，面值22034元。
以上事实有一审和二审质证认证的下列证据证明：
1、平凉市工商局证明证实：“平凉地区陇塬花木良种实验圃"未进行工商登记注册。
2、原平凉地区交通处平署交发(1997)108号报告、甘肃省公路局甘公计(1997)045号批复、原平凉地区交通处拨款和转款凭证、银行存取款凭证等证据证实：1997年10月，原平凉地区交通处虚列项目，从甘肃省公路局申请到资金30000元，同年12月18日30000元转拨于“平凉地区陇塬花木良种实验圃”户下；1999年8月3O日本息30625.28元被金额支取，同日以王文明名义存入银行200O元；2001年6月29日，王文明户下存折支取本金和利息15297.77元，存款余额5000元。
3、搜查笔录、扣押物品清单、餐饮发票等证据证实：2002年12月19日，侦查机关在王文明家搜查到1999年至2001年兰州市2O余家餐馆的餐饮发票302张，面值共计22034元。
4、甘肃省平凉地区行政公署任字(2000)14号文件证明：王文明2000年12月4日任平凉行署交通处调研员，免去了其交通处处长职务。
5、平凉市交通局证明：1999年2月至2001年底，王文明在兰州出差报销差费的记录共有17次；1999年8月至2001年2月，交通处在兰州有6次招待费用的记录，王文明参加的有4次，没有王文明单独或与张善龙招待费用的记录。
6、李鸣忠证言证明：1997年10月的一天，王文明在兰州打电话说，他跑项目从省公路局要了些钱，让编个项日，我按王文明的意思起草了个报告。
7、刘靖国在侦查阶段的证言证明：3万元的转存、支取是王文明交办的，本息及5000元存折都交给了王文明。刘靖国一审庭审中出庭证明，30000元两次转存的经过王文明不知情，两次取款的利息交给了会计贾彬，5000元存折他丢失了。
8、贾彬证言证明：听王文明说三万元是要的招待费，主管处长和财务科长审批后从大帐上划走；刘靖国调离时给我923元，说是办其他事的余款。
9、张善龙证言证明：1999年底，其与王文明出差到兰州，王文明给了约4000元让他到亚欧商厦买了10条硬“中华牌”香烟，他驾车拉着王文明当晚把烟送给了有关领导；王文明在兰州多次招待过省上有关领导。
10、刘全裕证言证明：王文明在任原交通处调研员时，因公单独或与他人多次去兰州，2000年后半年，他和王文明等在兰州招待有关人员吃饭时，是王文明结的帐。
11、王文明供述：两万多元招待了有关领导；没有见过存折和利息；钱是怎么转存的不知道。
甘肃省人民检察院在庭审中认为，查扣的餐饮发票不能作为王文明支付招待费的凭证，既便就是，2001年王文明已卸任交通处长一职，其也不能证明是私情招待，还是公务招待，故25000元应认定为贪污。王文明在庭审中辩称“钱招待领导花了”，其与辩护人认为有餐饮发票、张善龙和刘全裕的证词证明，供证一致，能够相互印证。
合议庭评议认为：1、原平凉交通处虚列项目申请到30O00元招待费，从单位划出到以王文明名义存入银行，存折由财务人员保管，存款的支取由财务人员经手，应当属于单位的帐外帐资金。2、抗诉机关指控的事实存在或然性，不具有确定性，列举的证据形不成完整的证据链条，与指控的事实之间没有必然的因果关系，不具有唯一性、排他性，且不能有效举证否定或排除王文明的抗辩理由。3、2001年王文明虽改任交通处调研员，但仍属于交通处的公职人员，延续其任交通处长期间的一些公务往来的事实存在。4、王文明一直否认见过存折，拿过存折。刘靖国作证先说存折交给了王文明，后说可能自己弄丢了，自述材料和出庭作证又说存折没有交给王文明，其证言不具有稳定性和可靠性，现无法确认存折的去向。且存折上的5000元存款仍在银行没有被支取。
本庭认为，被告人王文明在任平凉地区交通处处长期问，虚列项目申请到招待费3万元，私自开支，不作财务处理，其行为明显不当，但抗诉机关指控王文明构成贪污罪，缺乏确实充分的证据支持。被告人王文明及其辩护人的辩解和辩护意见合理部分予以采纳。抗诉机关指控被告人王文明犯贪污罪的证据不足，抗诉理由不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条(三)项、一百八十九条(一)项、一百九十七条之规定，裁定如下：
抗诉理由不能成立，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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