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律师文选
修订《律师法》的三条基本底线----甘肃东方人律师事务所----尚伦生

出处 | 时间 | 2006-2-27


  《律师法》是否需要修订?目前学术界和实务部门的普遍共识是:《律师法》急需修订。然而,《律师法》究竟该如何修订,却是争议颇大的问题。我们以为,无论争议多大,必须设立修订《律师法》的基本底线。如果达不到基本底线的要求或标准,只是小打小闹的修修补补,还不如不修订的好。

  底线一:修订《律师法》必须解决律师的职责定位和本质属性。

  二十世纪八十年代初,中国律师制度刚恢复时,《律师暂行条例》将律师定位为“国家法律工作者”。这种定位,在百废待兴的改革开放初期,颇具开拓意义。把律师与公职联系在一起,一下子使人们充分认识了律师,对律师业的发展起到了积极的推进作用。但是,“国家法律工作者”的定位,毕竟带有太多的官方色彩,没有充分体现律师的本质属性。于是,1996年制定的《律师法》将其定位为“为社会提供法律服务的执业人员”。这一定位虽然脱离了国家职权的色彩,但也招来一片声讨:把律师仅定位为执业人员,没有充分体现律师在维护社会公平、正义方面的积极作用,实际上将律师在法律制度上边缘化。随后,中共十五大又将律师与会计师、审计师等一并划归为社会“中介组织”,更是难圆其说。因为现行制度下,仍有不少国办律师事务所,后来又有政府(公职)律师、军队律师、公司律师及专司法律援助的律师。将上述几类也划为“中介组织”,显然不合适宜,但他们无疑都受《律师法》的调整和规范。今年初,司法部提出,律师是“社会主义法律工作者”,虽将律师回归到“法律工作者”的层面上,但仍未能揭示律师工作的本质属性,即律师在维护社会公平与正义方面所发挥的独特作用。因此,我们认为,此次修订《律师法》时,必须解决“律师是什么东西”(田文昌语)的问题。如多数学者所言,将律师定义为“为社会提供法律服务,维护社会公平和司法公正的社会主义法律工作者”。 

  底线二:把《律师法》修订为律师权利法,并突出权利的保障。

  在法律职业共同体中,检察官、法官都具有公权,而律师没有公权。权力与权利相比,前者明显强大,后者明显弱小。而现行《律师法》从根本上说是一部“律师义务法”。据粗略统计,现行《律师法》中,关于律师“有权”、“可以”等赋权规定只有12处,其中3处还是律师或律师所受到处罚后申请复议或申诉的规定。相反,规定律师“必须”、“应当”、“不得”的限制条款多达24处。这种立法体例在外国罕见,在中国也独此一家,这与中国几千年的传统文化是分不开的。中国的封建社会是皇权统治,没有民主的成份,因而排斥与民主息息相关的律师制度。在当今中国逐步向法制过渡的情况下,必须打破这种“律师义务法”的立法体例,改变立法上对律师的歧视,将其修订为律师权利法并重点突出保障律师实现这些权利。

  我们认为,律师法中至少应包涵以下基本权利:

  1. 律师为任何经济领域提供法律服务的市场准入权。在市场经济条件下,任何法律或任何部门,都不得对律师执业设立门槛或条件,更不得禁止律师准入,彻底解决律师服务的市场准入问题。

  2. 律师在刑事侦查阶段的辩护权。改变律师在侦查阶段只能为当事人提供帮助的无为局面,真正让律师对侦查机关的公权进行监督。

  3. 贯穿整个刑事诉讼过程的自由会见权。“会见难”是律师参与刑事诉讼的难题之一,最有效的办法是立法上赋予律师的自由会见权。除了涉及国家秘密的案件外,其他任何案件,只要律师将委托手续送到侦查机关,律师就可以自行决定何时会见在押嫌疑人及会见的次数,不需侦查机关批准或安排。对律师的会见,看守所、监狱等羁押部门不得拒绝。

  4. 不受限制的调查取证权。无论在侦查阶段、审查起诉阶段,还是审判阶段,律师均有权向任何机关、单位及公民个人调查取证。被调查的机关、单位和个人必须提供证据。在取证遇到困难时,律师有权申请法院签发调查令或由法院强制义务人提供证据。

  5. 适度的律师在场权。现行法律规定,律师在侦查阶段会见嫌疑人时,侦查机关可以派员在场,这种本末倒置的公权制约私权的在场权,严重阻碍律师作用的发挥。修订《律师法》时,必须考虑与国际接轨问题,将律师会见时侦查人员可以在场,改为侦查机关讯问嫌疑人时,只要嫌疑人提出要求有律师参加的,律师可以在场,并监督侦查人员讯问。否则,侦查机关的讯问笔录不能作为证据使用。

  6. 审查起诉阶段查阅全部证据的权利。

  7. 律师执业的责任豁免权,同时废除《刑法》第306条。

  8. 刑事辩护的业务垄断权。现行《刑事诉讼法》规定,除了律师可以担任辩护之外,被告人单位推荐的人,法院许可的人以及被告人的近亲属,都可以担任辩护人。我们认为,这是从制度上彻底贬低了律师担任辩护人的作用。试想,侦查、审查起诉、审判的人员,都是法律职业人员,而要求高、责任大的辩护人,竟然非律师也可以担任,简直是不可思议的事情。因此,我们认为,除被告人的近亲属经司法行政机关审查许可外,其他任何非律师人员均不得参与刑事辩护业务。

  底线三:修订《律师法》应与刑诉法的修订同步进行。

  应当承认,律师执业难,除了开拓业务存在准入障碍外,最大的困难就在于律师参与刑事诉讼的艰难。从立法层面上解决律师参与刑事诉讼难的问题,不是简单地修订《律师法》即可解决的问题,而且还涉及刑事诉讼制度的修改与调整。因此,只有同时修订《刑事诉讼法》,将《律师法》赋予律师的权利完整地反映在刑事诉讼法中,才能协调一致。否则,二者脱节,缺乏可操作性,也难如人愿。

  达到了上述三条底线,《律师法》的修订才是必要的。 
 
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