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律师文选
控辩平等原则的确立----以律师辩护权为视角----甘肃·尚伦生

出处 | 时间 | 2006-2-27


——以律师辩护权为视角       

                         甘肃·尚伦生

  在刑事诉讼中,控辩平等是现代刑事司法理念的核心内容之一,也是法治国家必须作出选择的重要问题。本文拟以律师辩护权为视角,就刑事诉讼法修改中必须确立控辩平等原则的问题,进行简要探讨。

  一、现行刑事诉讼模式下,辩方的困境。

  1996年修改《刑事诉讼法》时,大大提前了律师介入刑事诉讼的时间,律师在侦查阶段就“可以会见在押嫌疑人”,为其提供法律帮助。为此,专家学者们为此大呼小叫了一阵子,认为这是“历史性的重大改革”,具有“里程碑”意义等等。然而,在这种模式下,强大的控方不仅拥有国家的一切资源支持,而且控方手中有着强大的武器。辩方则只有一只笔,一张嘴。“刑事诉讼法的修改从表面上看加强了辩护职能,但实际上律师的辩护工作变得更加困难”。 ①

  几年来的实践证明:

  1. 律师会见难。刑诉法第96条规定,“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告……受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员场”。律师据此介入刑事诉讼时,遇到的却是来自侦查机关的各种各样的拒绝和拖延。不仅如此,侦查机关穷尽了法律赋予的一切权力:如法律规定“可以”派员在场,侦查机关便案案派员在场,“可以”实际上变成了“必须”,根本不顾及“案件情况和需要”;又如,法律规定涉密案件的会见要经侦查机关“批准”,于是,侦查机关对所有案件都采取的是“批准”措施,就连后来“中央六部委”协调一致的“安排会见”也变成了“批准会见”;再如,侦查机关把第一次讯问后或采取强制措施之日起律师可以会见的条件,演变成了“案件基本查清”的标准。我曾参与的两起领导干部涉嫌犯罪案件中,就被侦查机关以“暂不准许会见”而拒之门外,理由是侦查机关的工作还未做完。有的则根本不讲任何理由,只是能推则推,能拖则拖。律师在侦查阶段最独特的工作就是会见嫌疑人。但实践中,律师的会见遇到的阻力太多太大。已经严重威胁到了律师制度存在的根基。

  2. 调查、取证、阅卷难。刑事诉讼法第35条规定,“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护嫌疑人、被告人的合法权益”。显然,律师要提出能够切实维护嫌疑人、被告人合法权益的意见,没有证据如同士兵打仗没有武器一样,只能坐以待毙,很难有所作为。但是,立法上的限制,束缚了律师的手脚。一是律师在侦查阶段无权调查取证。执业权利是法律赋予的。既然刑事诉讼法没有明确赋权,自然就无权调查。实际上,离案件发生最近的时间,证据易于调取,且证据效力一般也较为可靠,尤其是证人证言。律师在此阶段无权取证,所谓的辩护自然就软弱无力了;二是对已赋权利又作限制。律师调查取证要“经证人或者其他有关单位和个人同意”,向被害人或者其近亲属及被害人提供的证人取证,不仅要经上述人员的同意,还要经人民检察院或者人民法院许可。过了这两道关口,律师才可以调查取证;三是律师如同唐僧取经一样,经历了种种磨难调取的证据,不仅要在法庭上质证,还要经控方“检验”。刑法第306条这把利剑就常在律师的头上晃荡。相反,控方出于“胜诉”的考虑,在提起诉讼时,往往把有利于被告人的证据材料并不移送,律师能看到的只是被告人有罪的证据。控方如此所为,实际上也是隐匿证据的一种表现,却无任何责任可言。

  3. 辩护难。律师的辩护难不仅难在占有证据上的被动,还在于律师辩护时,法官很少认真听下去。一些庭审活动中,当辩方表现得强大时,法官就主动给公诉人“帮忙”:要么打断律师的发言,要么多给公诉人一轮发言的机会,充分体现了法院与检察院的“相互配合”……

  不仅如此,刑事诉讼模式的设计上,把检察机关加强了再加强,武装了再武装:检察机关有权监督刑事诉讼活动,包括监督法庭审判活动;检察长有权列席人民法院的审委会会议;最高检察机关还有司法解释权等等。在这种制度下,律师又如何担当得起“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”的使命呢?

  二、控辩平等的根据和理由。

  “平等”一词源于欧洲,是法国资产阶级革命胜利的成果之一。“权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的角度,因而也就是出自人的天性”。② 在现代社会,平等不只是理论家们纸上谈兵的内容,实际上已经上升为一项法律原则。法国哲学家皮埃尔.勒鲁认为,随着社会的进步,平等已经由社会中人的平等、司法上人人平等发展成国家和公民的平等。③ 公民的权利是一种私权,国家权力属公权,公权之所以产生,就是为了保护私权。独立于私权的公权或不保护私权的公权只能是专权或霸权,只能是过去的“皇权”、“王权”,而非真正意义上的国家公权。

  实际上,公民与国家的平等,也是一种社会追求。平等是人类所追求的美好境界,“平等的根源之一是人类希望得到尊重的欲望”。④ 可以肯定地说,追求这种平等是人类的美好愿望。当一种追求上升为全人类的理想时,又有谁可以阻挡它的实现呢?

  公权需要制衡。绝对的权力必然产生腐败,说的虽是行政权力,但同样适用于刑事司法。如果司法机关追诉犯罪的权力无限扩张又不受任何制约,那么人权、平等、正义就无从谈起。在任何一个国家,掌握司法公权的人员只是极少数,但是,几乎所有的人都可能成为司法机关追诉的对象。在这种情况下,如果不对少数人行使的司法公权进行制衡、监督,那么,多数人的权利就无法获得保障。多数人的权利无法获得保障的国家是充满危险的。因此,为了保护公民的权利,有必要对司法机关的刑事追诉程序作出各种限制,让其在法律允许的范围内行使公权,这也是程序正义原则的具体体现。而在法治国度,程序正义还包涵着控辩双方“平等武装”的内容。“平等武装”的目的就在于有效制衡司法机关的公权,而并非只是民主、公正的象征。

  控辩平等已成为一些英美法系国家的刑事诉讼的基本模式。我们要充分借鉴发达国家成熟的经验,对目前我国控辩失衡的诉讼结构加以改造。如果这种现状不改变,人权保护的现状也很难改观。

  三、控辩平等的模式设计。

  刑事诉讼制度是通过刑事诉讼法确立的,因此,确立控辩平等原则,是修改刑事诉讼法的一项重要内容。我们认为,为保证控辩平等,必须确立以下制度:

  1. 贯穿始终的辩护权。现行刑事诉讼模式下,律师在侦查阶段并不具有辩护人的身份,只能为犯罪嫌疑人提供有限的法律帮助。既不能自由会见嫌疑人,又无权进行调查取证,更不能了解案件的证据情况。毫不夸张地说,这一阶段的律师并非实质意义上的律师,而只是具有象征意义的“牧师”。实际上,犯罪嫌疑人在这一阶段是最需要帮助的,恰好律师在这一阶段却无力相助,这是不符现代诉讼理念和社会要求的。因此,立法上必须明确律师介入刑事诉讼的辩护人地位,既可以自由地会见嫌疑人、随意地调查取证,也可以向任何办理案件的机关发表辩护意见。

  2. 自由的调查取证权和取证上有权获得公权支持。律师基于当事人的委托,便成了辩护人。律师担任辩护人时,享有随时随地的调查取证权利。对于律师的调查取证行为,除涉及国家秘密外,任何单位或个人都必须配合。在律师调查取证出现困难时,律师有权申请取证对象所在地的人民法院调查取证。

  3. 随时查阅控方证据的权利。只要律师介入刑事诉讼,无论在哪个阶段,律师都有权利查阅案件所有证据材料,办案机关“应当尽早在适当时机提供这种查阅的机会”⑤

  4. 证据审查原则。律师提供的证据与控方证据矛盾或冲突时,应当由法官决定是否进行审查核实或采信,控方无权单方对辩方证据进行审查,也不得以此为据,追究律师的责任。

  5. 取消检察机关的监督权。控方不仅支持起诉,还有权利对法院的审判活动进行监督。控方认为法院判决有误时,还可以独立地提起抗诉,这种国家本位主义的诉讼模式,是保护人权的天敌,必须废除。只有这样,使控方和辩方处于同一起跑线上,才能实现平等。<br>总之,“控辩平等、裁判中立、平等参与……等都是程序公正的基本要求和具体表现”。⑥我国既然已经确立了建设法治国家的目标,在刑事诉讼模式的设计上,就必须走出传统的国家本位的模式,突出保障人权的理念。只有这样,以法治国的目标才会尽快实现。

  ① 陈光中主编《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社2000年5月版第25页。

  ② 卢梭:《社会契约论》商务印书馆2003年3月版第39页。

  ③ [法] 皮埃尔.勒鲁《论平等》,商务印书馆1988年版第20页。

  ④ [美] E.博登海默《法理学—法哲学及其方法》,华夏出版社1987年12月版第284页。

  ⑤ 见联合国《关于律师的基本作用》第21条。

  ⑥ 沈德咏《关于做好经济犯罪审判工作的几点意见》,载《经济犯罪审判指导》2004年第一辑第42页。

  尚伦生,甘肃省律协刑事专业委员会主任,甘肃东方人律师所律师
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