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律师文选 |
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将公证机制引入律师业务的探讨－－－－－－尚伦生 . 曹翎 |
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公证制度是预防性司法证明制度，它是为保证法律的正确实施，预防纠纷、减少诉讼而设立的。实践证明，许多纠纷发生后，往往由于当事人没有妥善保管证据，导致取证困难，致使纠纷难以顺利解决。诉讼中，还会因为当事人不能举证或举证不足，使自己的主张没有充分的证据证实，从而得到不利于自己的裁判。而经过公证证明的法律行为、法律事实和文书，在发生纠纷之后，因为有记载清楚的公证文书，使纠纷的解决有证可查，有据可凭，其作用不言而喻。作为当事人代理人或辩护人的律师，在调查取证方面有诸多限制，如果举证不足，就不能维护当事人的合法权益，也会影响律师业务的正常开展。而公证机制与律师业务有着密切的联系，如何相互结合，共同发展，很有探讨之必要。
一、证据在律师业务中的作用
《律师法》第3条规定，律师开展业务活动，必须以事实为根据，以法律为准绳。律师承办各类业务，尤其是诉讼业务，必须尊重客观事实，依据法律提出自己的主张。在刑事案件中，律师的职责是行使辩护职能，从有利于被告(犯罪嫌疑人)的方面，依据事实和法律，提出证明被告(犯罪嫌疑人)无罪或罪轻的材料和意见，维护被告(犯罪嫌疑人)的合法权益。在民事、经济案件中，律师为维护当事人的权利，需要有确实、充分的证据来支持当事人的观点，否则就不能真正维护当事人的合法权益。也可以说，律师如果离开了证据，业务就无法开展。由此可见，证据在律师业务中尤其是诉讼业务中的作用是多么重要。
但律师在调查、收集证据材料方面，存在的问题较多，主要表现有：
1、《刑事诉讼法》第4 8条规定， “生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。” 《民事诉讼法》第70条也规定，“不能正确表达意志的人，不能作证。"这是法律对证人资格和证人证明能力的限制。但是有些律师为了达到胜诉的目的，不管证人是否有资格、是否有证明能力都对他们进行调查取证，显然与法相悖；
2、有些证人年迈、病危或即将长期出差、出国，如不及时提取其证言，日后将难以提取或不能提取；有些物证随时间的流逝或其他原因，会发生变化，导致失真、灭失或失去证明力；有些书证可能会丢失或被篡改，这些证据都需要及时提取、固定，并保存下来。这就是所谓的证据保全，即司法机关对于日后可能灭失或难以取得的证据依法进行事先的收存和固定，以保持该证据的真实性和证明力的措施。在我国，只有人民法院和公证机关才有证据保全的权利，但有的律师未认识到这一点，以律师身份或律师事务所的名义进行所谓的证据保全，结果导致劳而无功，没有效力；
3、法律虽然规定律师可以调查、收集证据，但律师因其代理人或辩护人身份的局限性，往往只选择收集有利于自己委托人的证据，或因律师调查取证受到权利、时间、条件等限制，致使律师取得的证据不客观、不公正、不全面、不完整；
4、法律规定，证据必须依照法定程序和方法合法取得，严禁以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，严禁伪造、隐匿证据，如果律师取证手段不合法，就影响到证据的合法性。如果律师伪造证据，将严重影响到案件的正确认定。如河南长葛市发生的罕见假案中，律师伪造证据，与当事人、法官一起制造了闻名全国的假案，该假案中的证据就不具有合法性，就没有证明效力：
5、《刑事诉讼法》修改后，对律师提前介入刑事案件从法律上明确了下来，这是我国刑事诉讼制度的一大进步。但由于我国律师制度和辩护制度还不够健全和完善，执法部门对律师执业行为还不能充分理解，甚至产生抵触情绪，或因某种利益的驱使，诱导证人或当事人反诬律师，所以律师提前介入刑事案件调查取证，一方面会受到某些执法部门的无理限制，如经常有律师状告公安机关不按规定让律师会见犯罪嫌疑人等；另一方面又蕴藏着一定的危险性，使律师尚未办完案件,自己又身陷囹圄，这方面的事例经常见诸报端，应当引以为戒。
以上种种现象的出现，扰乱了举证制度，妨碍了司法公正，对人民法院查明事实真相，正确认定案件性质产生了不良影响，直接影响审判质量，导致冤、假、错案的发生。
我们认为，把公证机制引入律师业务，将二者有机地结合起来，可以消除上述扰乱举证制度、妨碍司法公正的不良现象。
二、公证在律师业务中的具体应用
(一)公证文书的特殊证据效力
世界各国在公证法、民事诉讼法和民事实体法中都对公证作了规定，直接赋予公证文书以确定的、不可争辩的证据效力。我国《刑事诉讼法》第42条、《民事诉讼法》第63条、《行政诉讼法》第31条都规定，证据必须查证属实，才能作为定案的根据。《民事诉讼法》第65条规定，“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”这说明任何单位或个人(包括律师)提供的证明材料，未经查证属实，都不能作为定案的根据。在我国，只有一种证据比较特殊，这就是公证机关出具的公证文书。《民事诉讼法》第6 7条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外"。公证文书作为一种特殊的书证，有着不同于其他证据的特殊证据效力。非公证证据在诉讼中必须经过人民法院查证属实，方可确认其证据效力。而公证文书在诉讼中无需再经审查，人民法院可直接采用，而且人民法院“应当作为认定事实的根据”，除非有相反的证据足以推翻公证证明。换言之，任何单位和个人包括律师提供的仅是“材料"，而不是证据。能否成为证据还是未知数，而公证文书就是证据。根据“谁主张，谁举证’’的诉讼原则，当事人或律师提出证据，必须承担证明其所提出的证据是否真实的责任，即举证责任在己方不在对方；但如果当事人或律师提出的证据是经过公证证明的，则该公证证据是否真实的举证责任在对方不在己方。即经公证证明的法律事实，一般无需再作诉讼证明，依据公证文书提出诉讼主张的当事人或律师不负举证责任，对方如欲推翻公证证据，则负举证责任。由此可见，公证文书在诉讼中的地位明显高于其他证据，证据效力明显强于其他证据。
(二)将公证机制引入律师业务的作用和意义
将公证机制引入律师业务，有利于克服律师调查取证过程中的种种弊端，有利于法律的正确实施，有利于稳定经济、民事流转秩序，有利于维护当事人的合法权益，有利于保证审判质量，维护司法公正。
1、虽然法律明确规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务” (《刑事诉讼法》第48条)。但是由于对证人作证没有法律保护措施，也没有对证人作证予以经济补偿的规定，更没有证人不作证应承担何种法律责任的规定，所以有些证人不愿，或是不敢，或是没有时间出庭作证。遇到这种情况，律师通常是自己调查取证，但因为其代理人或辩护人的身份以及律师取证的权利、条件等的限制，使其所取证据不够客观、全面、公正、完整，有时还会取不上证据。如果由公证机关调查取证，则证据的真实性、合法性能够得到确认，从而有利于案件的审理。因为公证人员不是当事人的代理人或辩护人，而是国家专门证明机关的工作人员，公证机关有严格的公证法律程序，公证人员会对证人的资格、证明能力进行审查，会全面、客观、公正、完整地收集证人证言，因此以公证文书的形式证明证人证言，不同于律师的调查取证，这有助于查明案件真实情况，有利于保证审判质量。如某单位退休干部李某在某医院住院期间被火烧死，其亲属诉至法院要求医院赔偿，其中有两个证人不在医院所在地，代理律师调查取证恐法院不予采纳，遂申请公证机关对证人证言进行证据保全，公证机关依法提取了证人证言，并及时制作了公证书，法庭上律师出示该公证书，被法院当庭认可，予以采信。这便是将公证机制引入律师业务的成功范例。
2、对于将来可能难以或不能取得的证据，由公证机关采取保全措施，把证据提取、固定、保护下来，保存其证明力，对于日后纠纷的解决有很大的作用。如某报一篇文章称某商厦羊毛衫以次充好(混纺充纯毛)，公然售假，其依据的是某工商所为给该商厦申请优惠政策，从该商厦提取的羊毛衫样品。该商厦认为报道失实，准备诉诸法律。为避免样品毁损、调换或被破坏、丢失，商厦法律顾问张律师申请公证机关将样品封存，以便将来质检部门进行鉴定时无物证依据。又如银行给企业的贷款逾期后，通常银行会发出“催款通知书”，并派人送达借款人、保证人，要求其在“回执联”，上盖章，以证明银行对自己权利的主张，但借款人、保证人往往由于各种原因，拒绝在“回执联"上盖章，这样就使银行催款的行为失去证据作用，如由公证机关对银行送达“催款通知书”的行为予以公证，可以有效的防止证据的灭失，为银行主张自己的权利提供可靠的依据。这些业务，多数银行都是在法律顾问的操作下进行的，因此，亦与律师非诉讼业务有关。
3、不论是何种证据都必须以合法的程序和方法取得，公证机关介入律师业务，可以监督律师采用合法的手段收集证据，避免先入为主，断章取义，故意遗漏、伪造、隐匿证据。如律师为其委托人的利益，可能会利诱证人作伪证，或对证人正确作证施加影响，致使证人证言失真，在公证机关的监督下，律师就不会也不可能用利诱、欺骗的方法诱导证人作证，可以保证证据的真实性、合法性，还可以制止遗漏、伪造、隐匿证据的行为。
4、在刑事案件中，律师的职责是为犯罪嫌疑人提供法律帮助，只要其言论和行为符合法律，就应得到法律的保护。 《律师法》对此也有明确规定，“律师依法执业受法律保护”， “律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障”，“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯” (《律师法》第3条、第30条、第32条)。但实践中，律师的这些权利常常被侵犯，经常有律师执行业务被传讯、审问甚至逮捕的消息见诸报端。如果将公证机制引入律师业务，在律师执行业务过程中，尤其在调查取证阶段有公证机关的帮助，就可以防止个别办案人员或对方当事人为私利加害律师，为律师维护自身利益提供有力的证据。如此看来，公证介入律师辩护业务，不仅有助于律师业务的开展，还能对律师自身权益起到特殊的保护作用。
(三)公证介入律师业务的具体做法
法律虽然对公证介入律师业务没有明确规定，但公证介入律师业务所办理的公证事项均属公证业务范围，实践中，各地公证机关已经办理了许多与律师业务有关的公证，也积累了一定的经验，其具体做法是：
首先，应由律师事务所提出申请。律师执行业务是受律师事务所的指派，故公证申请应由律师事务所提出，而不是律师个人提出；
其次，审查材料，确定是否受理申请。受理后初步了解所申办公证事项的概况，为正确、及时办理公证打好基础：
第三，根据具体的公证事项分别采用不同的方式予以公证：
1、证人证言及当事人陈述的公证
公证人员应首先审查证人、当事人的身份、资格和行为能力，必须亲自询问证人和当事人，证人或当事人均不得委托他人代为转述证言或陈述。公证人员要记录证人证言和当事人陈述，必要时要进行录音、录像。以证明证人或当事人签名、印章属实的方式予以公证。或律师在公证人员的监督下调查取证后，证明证人、当事人和律师的签名、印章属实：
2、书证、物证、视听资料的公证
对上述证据，主要采用提取保管、复制、勘验鉴定、封存等方式予以公证，对提取保管、复制、勘验鉴定、封存的过程要制作笔录，经在场人员包括律师核对并签字盖章后出具公证书。
3、现场勘验、现场监督的公证
对日后难以提取或不能提取的证据，如房屋拆迁、银行送达“催款通知书”被债务人拒绝签收的证据，将来可能难以提取或其证明力会消失，公证人员必须及时亲临现场，对需要保全的证据进行现场勘验、照相、录像、录音，作出详细记录，并经在场人员包括律师核对签字盖章后出具公证书。
4、财物清点的公证
人民法院执行查封物品或是当事人为了及时收回到期的租赁物等，对查封的物品和租赁物中的财物需要进行清点，在公证人员的监督下，对上述财物进行清点造册，经在场的清点人、交接人、律师核对签字盖章后予以公证。
5、委托书、律师执照的公证
律师到外地办案，有时需要将当事人的委托书或律师执照予以公证。委托人必须亲自在公证人员面前，在委托书上签名盖章，公证证明其签字印章属实；对律师执照采用证明复印件与原件相符的形式予以公证。
综上所述，将公证机制引入律师业务，不仅为律师执行业务提供了证据上的帮助，对维护法律的尊严和正确实施，保护当事人及律师自身的合法权益，保证审判质量，维护司法公正起到了很大的作用，同时由于律师接触面很广，公证机关与律师密切合作，律师的当事人将来可能就是公证当事人，也为公证机关拓展业务范围，开辟了新的证源。《民事诉讼法》的修改，将举证责任的重心从人民法院转移到当事人身上，这为公证事业的发展提供了良好的机遇，公证机关应当抓住这个机遇，积极介入律师业务，为公证事业的繁荣发展作出贡献。
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