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律师文选 |
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刑 罚 的 误 区 及 矫 正------甘肃东方人律师事务所 . 尚伦生 |
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刑罚是对付犯罪的产物。在犯罪不可能被消灭的阶级社会里，“在任何国度的任何历史时期，刑罚都是作为一种给人造成损失与痛苦即对人予以惩罚为内容的法律制裁手段而存在”［1］。同时，我们也要清楚地认识到，“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再次重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙”［2］。尤其是随着社会的进步，法治的完善，对刑罚的要求也越来越高。要知道，法律不是针对个案制定的，它只反映事物的共性。法官要正确适用法律，就必须充分发挥自己的主观能动性，要把抽象的法律经过深化，通俗地反映在个案中。然而，不少刑事法官对刑罚的认识存在误区，不仅影响着刑法的正确实施，也影响着法院的权威。本文拟就这方面的问题作些探讨，以引起刑事法官们对这一问题的思考。
一、刑罚的误区及成因。
我国是一个封建社会最为漫长的国家。二千多年的封建历史，虽然酿造了灿烂的中华文明，但也留下了法治的遗憾。这一历史时期，由于民主和权利意识没有得到发育，我们的法律“没有形成相对稳定，且有普遍适用性的制度”［3］。改革开放二十多年来，我国的法治建设和法学研究虽然成绩巨大，但封建社会的传统观念，仍深深地根植于不少法官的内心深处。在适用刑罚上，主要表现在以下几个方面：
（一）重实体轻程序。
中国自古以来就没有形成完善的刑事诉讼制度。传统的“诉讼法制实行司法行政合一，行政长官兼理一切司法活动”［4］，实际上就是侦、控、审合诸为一。有学者称，包公既是开封府的行政长官，又是开封公、检、法的“一把手”。正是这种传统思想的影响，不少人认为，一个人犯了罪，只要把住了证据关、事实关，至于被告人是否被超期羁押，或是否剥夺了某些权利的行使等等这些程序性的问题，都不必太认真。尤其是最高人民检察院的一则司法解释［5］，从司法层面上肯定了重实体轻程序的做法。在问题已经十分严重的情况下，最高司法当局又不得不集中时间，在全国范围内开始清理超期羁押的程序问题［6］。然而，这些问题实际上已经积重难返，短期内很难出现好的结果。
（二）重刑主义思想严重。
中国古代“圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑”［7］，出礼即入刑，可见，法即刑。以后各代相互沿袭，并且形成了极为残酷的严刑竣法。虽然历史上也有贞观之治这样一些太平盛世，刑罚一度轻缓，但占据主导地位的还是重刑、酷刑。新中国成立不久，即开始了各种各样的“运动”。花样翻新的运动，绷紧了人们的政治神经。尤其是“文化大革命”，几乎形成了全国性的“宁左勿右”的思潮。于是，刑事审判中就出现了“判轻是立场问题，判重是方法问题”的极左观点。同时，不少刑事法官甚至法院的领导人，崇尚重刑，相信“治乱世用重典”，造成重刑主义思想泛滥。有的个案本不该适用重刑，却因该案的局部影响，结果也判重刑。根本没有体现“轻轻重重”的原则。某中级人民法院两名法官，在审理一起贩毒案件时，考虑到“证据上卡不死”，提议对其中一名被告存疑判处有期徒刑，该院审判委员会则以证据不足决定宣告无罪。二审抗诉程序中，上级法院将该被告改为无期徒刑，二位法官遂以枉法裁判罪被追究刑事责任。此后相当长的一段时间里，该院的量刑出现了异常偏重的情形，上级法院又不得不大面积改判或发回重审进行纠正，就连看守所的在押人员都明显地感觉到了这一点。
（三）先入为主，有罪推定。
现行刑事诉讼法规定，检察机关移送起诉时，只移送“主要证据复印件”，目的就在于防止法官在开庭审理前阅卷并形成被告人有罪的观点，防止庭审走过场。但不少刑事法官在审查了“主要证据复印件”后，感到这个案子开庭不踏实（实际上是有罪证据不足），往往让公诉人将全部案卷拿来，看过后（感到踏实）才开庭。2004年2月1日，河南漯河中院审理杨新海等杀人、抢劫、强奸一案，被告人共作案26起，该院用了10个小时完成了审理并当庭宣判。不少人感到不解，办案人员却道出了玄机，“以一位副院长为审判长的合议庭成员，充分掌握了几大摞案卷内容，对整个案情了然于胸”［8］。媒体宣传的本意是法官如何认真办案的情形，我们看到的却是先入为主、先判后审的走过场现象。
（四）法官没有真正居中裁判。
有些案件证据上存在这样或那样的问题、缺陷，往往造成公诉人在法庭质证和辩论中的被动。这时，多数法官总是毫不犹豫地站在公诉人一边，替公诉人解围，甚至帮公诉人完成辩论。有的辩护人对公诉人的意见反驳十分有力时，法官往往打断辩护人的发言，不让他们继续讲下去。更普遍的是，法官往往会多给公诉人一轮发言的机会。公诉人的发言结束，也就是法庭辩论的结束，从形式上都不能保证控辩平等。还有的法官虽然不是明火执仗地帮忙，但“对被告人及其辩护人的意见不注意听，听不进去，甚至听不下去，这不仅形象上不公正， 而且也不能保证裁判结果公正”［9］。
（五）对非法证据排除不力。
刑事诉讼法规定，非法证据不能作为定案的根据。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条则规定了非法证据的排除方法。司法解释中的排除方法虽然还不能称之为完整意义上的非法证据排除规则，但毕竟为刑事法官排除非法证据提供了依据。司法实践中，非法证据有收集程序和方法不合法的证据，如刑讯逼供取得的口供或威胁、引诱取得的证人证言等；有证据种类不合法的证据，如警犬识别、测谎结果等。我在参与一起抢劫案件辩护中，还曾发现过侦查人员伪造辨认笔录的非法证据。在审理刑事案件中，多数法官不主动去排除非法证据，使得一些非法证据被采信，结果造成错案。轰动全国的“武威冤案”，便是辩护人提出存在刑讯逼供的意见，法官没有排除该证据导致的严重后果。还有些法官宁可相信侦查机关的非法证据，也不愿相信被告人或辩护人的合理怀疑或反驳证据，造成一些非法证据得不到排除。
二、刑罚误区的矫正。
走出上述误区，关键在于树立现代刑事司法理念，适应现代社会发展的需求。中国改革开放已经二十多年了，尤其是加入WTO后，对刑罚也提出了更高的要求。这就需要刑事法官必须更新观念，准确地适用刑罚。
（一） 建立法律信仰。
现代汉语中，信仰是指“人们对某人或某种主张、主义、宗教极度相信和尊敬，拿来作为自己行动的榜样或指南”［10］。法律信仰则是人们对法律和制度的追求和崇尚，并以此作为社会生活中的指南。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设［11］。法学家们通过对历史、宗教、文化的考察，得出了这样的结论。可以说，建立法律信仰，是一个国家法律和秩序赖以生存的土壤。在我们这个传统的礼法合一的国度，建立法律信仰，虽是十分艰难的，却是十分必要的。我们无法苛求所有的人都信仰法律，但是，对法官们提出这样的要求，并不过分，因为法官作为法律职业人员，具备基本的素质和条件。一般老百姓认为法律不公正时，往往“是因为执行法律的人带头破坏了法律”［12］。可见，建立法律信仰也是社会对法官提出的基本要求。司法实践中，法官在认定犯罪、适用刑罚时，有时候往往考虑案外的各种社会因素，在这种情况下，法律就变得无足轻重了。有时候法官为了迎合某种需要，还会想方设法地把一个普通的诈骗犯罪，套上集资诈骗的罪名（因为集资诈骗最高可以判处死刑），或有时候将贪污罪变成职务侵占罪（后者比前者的处罚要轻得多）。出现这种现象，都是法官没有建立法律信仰，没有树立法律至上的观念使然。“没有信仰的法律将退化成僵死的法条”。［13］因此，在现代法治社会，法官首先必须建立法律信仰，真正做到如同一首歌中所唱的那样“我的眼里只有你”——法律！
（二） 树立程序、实体并重的观念。
司法公正体现在程序公正和实体公正两个方面。程序公正是实体公正的前提和保证，“如果实体公正的判决是借助于侵犯被告人实体性宪法权利的程序违法而作出的，那么，该判决不能成立”［14］。因此，刑事法官必须把刑事诉讼程序法放在与实体法同等重要的位置，并以此保证实体公正。
（三） 摈弃重刑主义思想、树立人文关怀理念。
长期以来，一些官员、法官崇尚重刑，似乎重刑是打击犯罪的良方。实际上，民不惧死，何必以死惧之！自上世纪八十年代初开始的多次“严打”，已经充分证实了这一点。实践证明，“严打”只能在某一个阶段遏制某种犯罪的上升势头，而不可能从根本上起到减少犯罪的作用，更不可能消灭犯罪。马克思主义认为，犯罪的产生是有深刻的社会原因的。社会的变革、经济的发展甚至环境污染等因素，都会引发某种犯罪。我们应当客观地、科学地分析犯罪产生的原因，适度地使用刑罚手段，但绝不能崇尚重刑，或夸大重刑的功能，从而轻视了人对的权利的保护。中国社会发展到今天，在解决了十三亿人的温饱问题之后，就必须加强对人权的保护。中国虽是世界上人口最多的国家，人口压力很大，尽管如此，“人的生命是天地间最宝贵的，即使是犯有死罪的人，其生命仍然是最宝贵的”［15］。因此，刑事法官适用刑罚时，除了事实和法律，还必须考虑到人的生命价值。刑事法官对某被告人选择适用死刑时，不仅要考虑到“为什么要他死”的问题，更应当考虑“为什么他不能活”的问题。
摈弃重刑主义思想，要从两个方面做起。一是对于轻罪要多适用非监禁刑和财产刑。全国法院1998—2002年共审结各类刑事犯罪案件2832161件，判处拘役、管制、单处罚金和宣告缓刑的占24.37%［16］。这一统计数字反映，非监禁刑的适用比例很低。有些基层法院自1997年刑法实施以来，还没有一例判决单处罚金刑的案件。国外的司法实践证明，非监禁刑和短期自由刑，更能感化犯罪人，令他们以优良的行为回报社会。针对我国目前监狱关押罪犯偏多，改造成本偏高等具体情况，刑事法官必须考虑这些现实问题。有数字表明，“一个罪犯多判一年徒刑，国家财政就要增加各种开支10000元”［17］，因此，在刑法规定的范围内，多适用非监禁刑是一种前瞻性选择。二是严格控制死刑。刑法规定，死刑只适用于“罪行极其严重的犯罪分子”。刑法分则在死刑的对应条款中，则另外规定了“致人重伤、死亡或公司财产重大损失的”、“对国家或人民危害特别严重、情节特别恶劣的”、“犯罪情节特别严重的”、“手段特别恶劣的”等“罪行极其严重”的具体表现。我们认为，犯罪行为出现上述“罪行极其严重”的情况时，如果被告人有法定的从轻、减轻处罚的情节，就坚决不能适用死刑；如果被告人既有从轻、减轻处罚的情节，又有从重处罚冲突情节（亦有人称为逆向量刑情节）的，原则上也不适用死刑；只有在不具备从轻、减轻处罚的条件，且又有从重处罚情节的，才可以考虑适用死刑，并且要在总量上宏观控制。在“严打”期间，把握这一原则尤为重要。“严打”中的“从重从快与依法办案是完全一致的。从重就是在法律规定的量刑幅度内从重，从快也是在法律规定的时限内从快”［18］，绝不能抛开刑法搞所谓的“严打”，否则就违反了罪刑法定、罪责刑相适应的原则。
(四） 探索科学的量刑方法。
量刑究竟有没有科学的方法可寻？答案是肯定的。美国在上世纪七十年代认识到，“不受控制的量刑权意味着不受所考虑的政策的支配的轻重悬殊与量刑实践”［19］，于是马威.E费兰 法官提出设立一个量刑委员会。明尼苏达州于1978年率先成立了量刑委员会，该委员会于1982年初完成了美国第一个量刑准则。最终，美国联邦量刑指南委员会制定了《量刑指南》，列出了监禁等级表，作为指导法官量刑的参考标准，进而避免对相同或相似的犯罪适用刑法过于悬殊。“他山之石可以攻玉”，大陆法系的国家也可以借鉴英美法系国家成功的做法。当然，我国现在搞类似美国的《量刑指南》是不现实的，但是，我们可以借鉴其做法，进行这方面的探索。山东、江苏等省在量刑方面的探索，已经取得了一定的成果。
刑罚的过程即量刑，是科学、复杂的过程，不象菜市场按重量计价那样简单。刑事法官要在具体的司法实践中，不断总结经验，科学量刑；并且要养成严谨、科学的作风。要知道，“错误不仅发生在程序错误或证据错误的案件中，量刑轻或量刑重的案件也是错案”。［20］只有用科学的方法量刑，其结果才可能是公正和公平的，才能为被处罚人接受。因此，刑事法官必须从凭感觉量刑转化为科学量刑，以充分体现法律的严肃性和法院的权威。
应当肯定，当今社会，“人们绝不会接受一种对相似犯罪中的相似罪犯的惩罚大不一样的制度”［21］。因此，刑罚的个别化原则就尤为重要，“对于每一种犯罪，法律应当认可、法官应当适用最重刑与最轻刑之间的个别化刑罚”。［22］刑罚个别化就要求刑事法官在法定刑内选择最为适当的刑罚，并且要有充足的理由。比如盗窃2000元，法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。这样的案件，有的法官会判二年有期徒刑，有的法官会判一年有期徒刑，也有的法官可能会选择拘役或管制，甚至单处罚金。在不具备从重处罚条件且具有从轻处罚条件时，我们认为，单处罚金应当是首要选择。因为盗窃属财产犯罪，世界刑罚的发展趋势是减少财产犯罪的监禁刑；单处罚金会使被告人遭受财产损失，让其感到盗窃不划算；单处罚金也减少了监禁，节约了改造成本。当然，量刑时还需要考虑的情节很多，比如认罪态度、退赃赔款以及盗窃次数等等，也在统筹考虑之中。总之，刑事法官的任务，就是要通过不断探索总结出刑罚的科学方法，谨慎施刑。
同等的罪行，应当受到同等的刑罚。在全国法院刑罚存在巨大差异的情况下，一个法院或一个地区、一个省乃至全国法院，必须统盘考虑减少刑罚的差异。当今社会已被称之为信息社会，在交通、信息极为发达的今天，法院与法院的沟通，法官与法官的沟通，已变得易如反掌，了解和掌握其他法院的刑罚信息也不再是什么难事。因此，刑事法官必须加强这方面的信息沟通，力求刑罚在一个地区、一个省的平衡，并且保证死刑的适用标准在全国统一。上世纪八十年代末，有一起贩卖假币的案件，购买者在广东省用9000元人民币购买了15000元假币，刚到兰州就被抓获。甘肃省兰州某法院以贩卖假币判处有期徒刑六年，而卷内广东警方材料显示，出售假币者被罚款人民币3000元了事。差异之大，令人瞠目。因此，刑事法官的另一使命便是通过横向比较，减小刑罚的差异，并逐步缩小差异，最终走向刑罚的基本统一。
总之，公正、统一的刑罚和轻缓的刑罚，是维护刑法权威的基础，也是保障人权的根本所在。我们期待刑事法官们更好地肩负起历史的使命。
注释：
［1］. 邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年6月版，第1页。
［2］.（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年6月版，第42页。
［3］. 朱勇：《中国法律的艰辛历程》，黑龙江人民出版社2000年1月版，第416页。
［4］. 左卫民：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年8月版，第18页。
［5］. 最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》。
［6］. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严格执行〈刑事诉讼法〉切实纠正超期羁押的通知》
［7］. 《汉书.刑法志》
［8］. 《人民法院报》2004年2月3日第4版。
［9］. 刘家琛：《在全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会上的讲话》，载《经济犯罪审判指导与参考》，第10页。
［10］.《现代汉语词典》，商务印书馆2002年增补本，第1405页。
［11］. （美）伯尔曼：《法律与宗教.代译序》，梁文治译，北京三联书店1991年版，中国政法大学出版社2003年8月版，第4页。
［12］. 许章润主编：《法律信仰——中国语境及其意义》，广西师范大学出版社2003年12月版，第49页。
［13］. （美）伯尔曼：《法律与宗教.代译序》，梁文治译，北京三联书店1991年版，中国政法大学出版社2003年8月版，第38页。
［14］.（斯罗文尼亚）卜思天.M. 儒樊基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社2002年2月版，第236页。
［15］. 陈兴良主编：《中国死刑检讨》，2003年5月版，第23页。
［16］. 《刑事审判要览》2003年第2期，第212页。
［17］． 刘家琛：《论刑罚适用及其价值取向》，载《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年11月版，第15页。
［18］. 肖扬：《在青海、甘肃、陕西考察法院工作时的讲话（摘要）》，载《刑事审判要览》2003年第1期。
［19］. （美）安德鲁.冯.赫希：《已然之罪还是未然之罪》，邱兴隆、胡云腾译，中国检察出版社2001年1月版，第22页。
［20］. 刘家琛：《对当前我国刑罚适用的几点思考》，载《刑事审判要览》2003年第1期。
［21］、［22］. （美）迈克尔.D.贝勒斯《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年1月版，第408页。
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